Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.10.1983, Az.: BVerwG 1 DB 23.83

I.

Der Beamte, der am 25. September 1981 einen Dienstunfall mit der Folge einer Knöchelfraktur erlitten hatte, war bis zum 18. März 1982 dienstunfähig erkrankt. Obwohl er nach fachorthopädischem und bahnärztlichem Gutachten zur Ausübung einer sitzenden Tätigkeit sodann vollschichtig in der Lage war, kam er erst am 14. Oktober 1982 wieder zum Dienst. In der Zwischenzeit hatte er lediglich Arztzeugnisse vorgelegt, denen zufolge er vom 7. Juni bis 12. Juli 1982 nicht dienstfähig war, und am 12. Juli 1982 das Versprechen gegeben, seinen Dienst am 13. Juli 1982 wieder aufzunehmen, das Versprechen dann aber nicht eingehalten. Für die Monate Mai und Juni 1982 zahlte die Bundesbahndirektion ... dem Beamten deshalb die Dienstbezüge nicht aus. Nachdem der Beamte durch seine Verteidiger dieserhalb mit Schreiben vom 3. August 1982 Dienstaufsichtsbeschwerde erhoben, auf drohenden Verlust seiner wirtschaftlichen Existenz hingewiesen und zur Anweisung der Dienstbezüge aufgefordert hatte, stellte die Bundesbahndirektion ... wegen schuldhaft unerlaubten Fernbleibens vom Dienst den Verlust der Dienstbezüge des Beamten fest, und zwar

durch Bescheid vom 12. August 1982 für die Zeit vom 19. März bis 6. Juni 1982,

durch Bescheid vom 20. September 1982 für die Zeit vom 13. bis 31. Juli 1982.

Diese mit ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheide blieben unangefochten. Der Beamte beantragte innerhalb der durch § 121 Abs. 2 Satz 1 Bundesdisziplinarordnung (BDO) bestimmten Frist die Entscheidung des Bundesdisziplinargerichts nicht. Auch ab August 1982, also im Anschluß an den im Feststellungsbescheid vom 20. September 1982 genannten Zeitraum, zahlte die Bundesbahndirektion Essen dem Beamten die Dienstbezüge nicht aus.

Am 14. Oktober 1982 trat der Beamte seinen Dienst wieder an, übte ihn in der Folgezeit aus oder befand sich - genehmigt - im Urlaub. Mit Schreiben der Bundesbahndirektion ... vom 15. November 1982 wurde ihm u.a. mitgeteilt, daß die Dienstbezüge für den Monat Oktober 1982 nunmehr angewiesen und weitere Gehaltszahlungen folgen würden, wenn er nach Beendigung seines Erholungsurlaubs am 19. November 1982 seinen Dienst wieder aufnähme und sein dienstliches Verhalten in der Folgezeit die Gewähr dafür böte, daß er auch in Zukunft wieder regelmäßig seiner Pflicht zur Dienstleistung genüge. Daraufhin kam es am 19. November 1982 zur Anweisung der Dienstbezüge für einen Monat. Der Beamte, dessen Erholungsurlaub bis 30. November 1982 verlängert worden war, legte im Anschluß daran ärztliche Belege vor, wonach er bis zum 18. Dezember 1982 dienstunfähig erkrankt war. Dann aber nahm er seinen Dienst auch am 19. Dezember 1982 nicht wieder auf, blieb vielmehr den Dienstgeschäften weiterhin fern, obwohl aufgrund einer am 4. Januar 1983 vorgenommenen bahnärztlichen und einer am 11. Januar 1983 durchgeführten fachorthopädischen Untersuchung die Gutachter zu dem Ergebnis gelangt waren, daß dem Beamten körperlich grundsätzlich alle mit dem Bahndienst verbundene Tätigkeiten zugemutet werden könnten und er nur für seine bisherige Tätigkeit als Zugabfertiger nicht mehr tauglich sei.

Mit Schriftsatz an die Bundesbahndirektion ... vom 25. Februar 1983, dem die Abschrift eines an das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen gerichteten Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegen die Aussetzung der Zahlung von Dienstbezügen beigefügt war, bat der Beamte durch seine Verteidiger um Mitteilung der Gründe dafür, daß seine Dienstbezüge ab 6. Juni 1982 gesperrt seien. Daraufhin stellte die Baundesbahndirektion ... mit Bescheid vom 9. März 1983 den Verlust der Dienstbezüge des Beamten wegen schuldhaft unerlaubten Fernbleibens vom Dienst für die Zeit vom 1. August bis 13. Oktober 1982 sowie seit dem 19. Dezember 1982 fest und ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheides an. Nach erfolglosem Zustellversuch an den Beamten wurde der Bescheid am 16. März 1983 an seine Verteidiger zugestellt, die mit Schriftsatz vom 18. März 1983 sodann das Begehren änderten und um Aufhebung des Bescheids vom 9. März 1983 baten, in dem sie sich gegen die dem Feststellungsbescheid vom 12. August 1982 zugrundeliegende Auffassung wandten, der Beamte sei vom 19. März bis 6. Juni 1982 seinem Dienst unerlaubt ferngeblieben. Durch Beschluß vom 6. April 1983 hat das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen den Rechtsweg zu den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Bundesdisziplinargericht verwiesen.

Das Bundesdisziplinargericht hat durch Beschluß vom 20. Juli 1983 die Aufhebung der sofortigen Vollziehung des Feststellungsbescheids der Bundesbahndirektion ... vom 9. März 1983 für die Zeit vom 1. August bis 13. Oktober 1982 sowie vom 19. Dezember 1982 bis 16. März 1983 angeordnet, im übrigen den Antrag auf Vollstreckungsschutz aber zurückgewiesen.

Es hat das Begehren als Antrag auf gerichtliche Entscheidung i.S. des § 121 Abs. 1 BDO und als Antrag auf Vollstreckungsschutz gemäß § 121 Abs. 3 BDO, § 80 Abs. 5 VwGO gewertet, die sich gegen die drei bisher ergangenen Feststellungsbescheide und gegen die eingestellte Zahlung der Dienstbezüge richten, und hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des angefochtenen Bescheids der Eilbedürftigkeit halber vorab beschieden. Insgesamt hat es Zeiten nach Wiederaufnahme des Dienstes durch den Beamten am 24. Mai 1983 keine Bedeutung beigemessen, da diese Zeiten von dem Bescheid vom 19. März 1983 nicht mehr erfaßt und damit auch nicht als Gegenstand des Verfahrens anzusehen seien. Im übrigen hat es sich auf den Standpunkt gestellt, daß der Antrag auf Vollstreckungsschutz unbegründet sei, soweit er sich gegen die Wirkungen der Bescheide vom 12. August und 20. September 1982 richtet, da diese unanfechtbar und somit vollstreckbar geworden seien. Hingegen liege für die Zeit vom 1. August bis 13. Oktober 1982 sowie vom 9. Dezember 1982 bis 16. März 1983 eine - unzulässige - Vollstreckung des damals noch gar nicht ergangenen Feststellungsbescheides vom 9. März 1983 vor, so daß dessen sofortige Vollziehbarkeit ohne Rücksicht darauf habe aufgehoben werden müssen, ob er der Sache nach berechtigt oder aber nicht rechtmäßig sei. In der von der Bundesbahndirektion Essen geübten. Verfahrensweise liege, so hat das Bundesdisziplinargericht ausgeführt, eine Umgehung der Vorschriften des § 9 BBesG und § 121 BDO. Dadurch werde dem Beamten der durch Art. 19 Abs. 4 GG garantierte Rechtsschutz erschwert. Für die Zeit ab Zugang des Feststellungsbescheides zu Händen der Prozeß- und Empfangsbevollmächtigten am 16. März 1983 bis zum Dienstantritt des Beamten am 24. Mai 1983 sei der Antrag auf Vollstreckungsschutz Jedoch nicht begründet, weil angesichts der bereits durch Pfändungen bekanntgewordenen Forderungen gegen den Beamten von über 70.000 DM befürchtet werden müsse, daß dieser Dienstbezüge, die ihm zu Unrecht ausgezahlt werden, letztlich nicht würde erstatten können.

Die Bundesbahndirektion ... hat gegen den ihr am 1. August 1983 zugestellten Beschluß am 30. August 1983, der Beamte gegen den ihm am 30. Juli 1983 durch Niederlegung bei der Postanstalt zugestellten Beschluß mit einem am 1. September 1983 bei der Nebengeschäftsstelle ... des Bundesdisziplinargerichts eingegangenen Schriftsatz seiner Verteidiger vom 31. August 1983 Beschwerde eingelegt.

Die Bundesbahndirektion ... räumt ein, daß die Bezüge des Beamten für die Zeit vom 1. August bis 13. Oktober 1982 sowie vom 19. Dezember 1982 bis 16. März 1983 zunächst ohne Feststellungsbescheid einbehalten worden seien, meint aber, daß dieser Mangel durch den Bescheid vom 9. März 1983 geheilt sei. Dies habe das Bundesdisziplinargericht nicht berücksichtigt, es überhaupt an einer ausreichenden Abwägung der beiderseitigen Interessen fehlen lassen und dem Beamten mit dem Zuerkennen einer Art Schadensersatzes darüber hinaus etwas zugestanden, was dem Sinn eines vorläufigen Rechtsschutzverfahrens nicht entspreche und wofür es auch sachlich nicht zuständig sei.

Der Beamte erstrebt mit seiner Beschwerde die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und Vollstreckungsschutz auch für die Zeit nach dem 16. März 1983 und vertritt die Auffassung, daß auch die Bescheide vom 12. August und 20. September 1982 lediglich für die Zukunft, nicht hingegen rückwirkend hätten Bedeutung erlangen können.

II.

1.

Die Beschwerde des Beamten ist unzulässig, weil sie verspätet eingelegt worden ist.

Der angefochtene Beschluß des Bundesdisziplinargerichts ist dem Beamten am 30. Juli 1983 zugestellt worden (§ 23 Abs. 1 Nr. 3 BDO, §§ 208, 211, 195 Abs. 1, 182 ZPO). Dieser Tag ist, wie das Bundesverwaltungsgericht im Anschluß an den früheren Bundesdisziplinarhof schon wiederholt mit näherer Begründung ausgeführt hat, maßgebend, nicht etwa der Tag, an dem eine Abschrift der zuzustellenden Entscheidung dem Verteidiger gemäß § 40 Abs. 1 Satz 4 BDO übermittelt worden ist (BDHE 5, 87; BVerwGE 53, 105 [BVerwG 19.11.1975 - I DB 15/75]; Beschluß vom 12. Januar 1978 - BVerwG 1 DB 24.77 -). Insoweit gelten nicht die Vorschriften der Strafprozeßeordnung ergänzend (§ 25 BDO), sondern ausschließlich die einschlägigen Regelungen der Bundesdisziplinarordnung selbst.

Von der gesetzlichen Möglichkeit, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch ohne ausdrücklichen Antrag zu gewähren (§ 25 BDO, § 45 Abs. 2 Satz 3 StPO), kann hier kein Gebrauch gemacht werden, weil sich nicht die Annahme aufdrängt, der Beamte sei ohne eigenes Verschulden daran gehindert gewesen, die Frist zur Einlegung der Beschwerde einzuhalten (§ 44 Satz 1 StPO).

Im Übrigen wäre die Beschwerde insoweit aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses auch offensichtlich unbegründet (Unanfechtbarkeit der Verlustfeststellungen). Von einer Nichtigkeit der ergangenen Bescheide kann keine Rede sein.

2.

Die Beschwerde der Bundesbahndirektion Essen ist zulässig (§ 121 Abs. 5 Satz 1 BDO) und auch begründet.

Dem Bundesdisziplinargericht ist zunächst darin zuzustimmen, daß - ausgehend von dem Antrag des Beamten - in diesem Verfahren lediglich darüber zu befinden ist, ob die Anordnung der sofortigem Vollziehung rechtmäßig ist, die die Bundesbahndirektion Essen hinsichtlich ihres Feststellungsbescheids vom 9. März 1983 gemäß §. 121 Abs. 3 BDO, § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO getroffen hat. Auch innerhalb dieses Rahmens ergibt sich für die Entscheidung des Senats eine - weitere - Eingrenzung des Verfahrens dadurch, daß die allein zulässige Beschwerde der Bundesbahndirektion Essen den Verfahrensgegenstand auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der sofortigen Vollziehung des Feststellungsbescheides auf die Zeit vom 1. August bis 13. Oktober 1982 sowie vom 19. Dezember 1982 bis 16. März 1983 beschränkt.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO), die die Ausnahme von der Regel ist, daß Rechtsmittel oder Rechtsbehelfe gegen einen Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung entfalten (Abs. 1 Satz 1 a.a.O.), hat, das ist in Literatur und Rechtsprechung zur Vorschrift des § 80 VwGO und der von ihr abgelösten Bestimmung des § 51 MRVO Nr. 165 nahezu übereinstimmend anerkannt, Wirkung nur für die Zukunft (Redeker/von Oertzen, VwGO 7. Aufl. 1981, § 80 Rz. 33; Kopp, VwGO 5. Aufl. 1981, § 80 Rz. 43; Schunck/De Clerk, VwGO 3. Aufl. 1977, § 80 Rz. 3 dd; OVG Lüneburg in OVGE 6, 497 [500]; OVG Bremen in DVBl. 1961, 678; a.A. nur BGH in ZBR 1955, 184).

Entgegen der Auffassung des Bundesdisziplinargerichts hat die Einleitungsbehörde ihrer Anordnung der sofortigen Vollziehung keine Rückwirkung beigelegt; diese soll vielmehr vom Zeitpunkt ihrer Eröffnung an in die Zukunft wirken. D.h. mit anderen Worten: der Bescheid über die Verlustfeststellung soll ex nunc während der Dauer seiner Anfechtung so behandelt werden, als wäre er schon bestandskräftig. Die Tatsache, daß die Hauptsache (Verlustfeststellung) eine (deklaratorische) Regelung für die Vergangenheit darstellt und ihre Vollziehung sich somit auf einen zurückliegenden Zeitpunkt bezieht, macht die Anordnung der Vollziehung selbst nicht zu einer rückwirkenden. Insoweit liegt also kein rechtlicher Mangel der Anordnung vor.

Aber auch die Verlustfeststellung selbst ist nicht wegen ihrer sich auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum beziehenden Regelung fehlerhaft. Eine solche Regelung liegt in der Natur der Sache: Der Verlust von Dienstbezügen kann normalerweise erst festgestellt werden, wenn der betreffende Beamte nicht zum Dienst erschienen und wenn erwiesen ist, daß er dem Dienst ohne Genehmigung schuldhaft ferngeblieben ist. Eine solche Feststellung wird - schon im Interesse des Dienstherrn - alsbald nach Abschluß der Ermittlungen zu treffen sein. Eine bestimmte Frist sieht das Gesetz aber nicht vor. So kann auch hier - jedenfalls angesichts des Verhaltens des Beamten - nicht davon die Rede sein, daß die Feststellung zum Nachteil des Beamten etwa unangemessen spät getroffen worden wäre.

Nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist die sofortige Vollziehung nur statthaft, wenn ein besonderes öffentliches Interesse hierzu vorhanden ist, das über das öffentliche Interesse hinausgeht, welches der Hauptsache zugrunde liegt. Zutreffend hat das Bundesdisziplinargericht insoweit ausgeführt, angesichts der der Bundesbahndirektion ... bekannten, gegen den Beamten bestehenden Forderungen aus Pfändungen in Höhe von über 70.000 DM müsse befürchtet werden, daß dieser letztlich zu Unrecht geleistete Bezüge nicht zurückzahlen könne. Dies ist ein durchgreifender Gesichtspunkt für die Annahme eines besonderen öffentlichen Interesses. Es würde dem öffentlichen Interesse widersprechen, aus öffentlichen Mitteln Beträge zu zahlen, die im Falle der Erfolglosigkeit des Antrages auf disziplinarrechtliche Entscheidung nach § 121 BDO offensichtlich nicht oder nur mit erheblichen Schwierigkeiten wieder eingebracht werden könnten (vgl. Beschluß vom 9. Dezember 1980 - BVerwG 1 DB 28.80 [BVerwG Dok.Ber. B 1981, 53]).

Gleichwohl käme eine sofortige Vollziehung dann nicht in Betracht, wenn schon jetzt erkennbar wäre, daß der angefochtene Bescheid selbst (Verlustfeststellung) mangelhaft ist (vgl. Beschluß vom 14. Oktober 1980 - BVerwG 1 DB 25.80 - [BVerwG Dok.Ber. B 1981, 39]). Insoweit ist das Beschwerdegericht - auch wenn die Hauptsache hier nicht anhängig ist - zur Nachprüfung des Feststellungsbescheides aufgrund seiner Vortragenkompetenz befugt und verpflichtet. Der Bescheid erscheint jedoch nicht fehlerhaft. Auch insoweit ist dem Bundesdisziplinargericht zu folgen, wenn es ausführt:

Da der Antragsteller von der dafür zuständigen Bahnärztin und aufgrund weiterer fachärztlicher Begutachtung für dienstfähig, wenn auch mit Einschränkungen, erachtet wurde, und dies dem Antragsteller auch bekannt ist, muß jedenfalls in dem vorliegenden Eilverfahren davon ausgegangen werden, daß er seine Dienste auch hätte anbieten müssen. Anderen privatärztlichen Attesten kommt insoweit grundsätzlich nachrangige Bedeutung zu. Die sofortige Vollstreckung des Feststellungsbescheides vom 9. März 1983 für die Zeit ab seiner Zustellung und bis zum Dienstantritt des Antragstellers am 24. Mai 1983 ist daher gerechtfertigt.

Das Bundesdisziplinargericht hat die Ausführungen zwar nur auf die Regelung ab 16. März 1983 bezogen. Sie haben aber - bei Vermeidung der rechtsirrtümlichen Auffassung zur Frage der Rückwirkung - dieselbe Bedeutung für die übrigen Zeiten des Fernbleibens des Beamten.

Die Tatsache, daß der Dienstherr zeitweise das Gehalt einbehalten hat, um es mit den zu Unrecht gezahlten Dienstbezügen verrechnen zu können, berührt nicht die Rechtmäßigkeit einer Verlustfeststellung, macht also eine an sich rechtmäßige Verlustfeststellung nicht rechtswidrig. Der Verlust der Dienstbezüge tritt kraft Gesetzes ein und kann nicht mit einem anderen (fehlerhaften) Handeln des Dienstherrn kompensiert werden. Die Ansicht des Bundesdisziplinargerichts führte zu dem eigenartigen Ergebnis, daß die nicht durch eine sofort vollziehbare Verlustfeststellung gedeckte Gehaltseinbehaltung ein weiteres Fernbleiben vom Dienst rechtfertigen würde. Der Fehler liegt darin, daß die verschiedenen Vorgänge der Gehaltseinbehaltung und des Fernbleibens zu Unrecht miteinander verquickt worden sind, was um so weniger statthaft ist, als diese Vorgänge hinsichtlich ihrer Rechtsverfolgung in die Zuständigkeit verschiedener Gerichte fallen.

Rechtsschutz muß nicht nur gewährleistet sein. Er muß auch wirksam zur Verhinderung irreparabler Maßnahmen in Anspruch genommen werden können. Das Bundesdisziplinargericht ist offenbar der Meinung, daß eine Lücke im Rechtsschutz bestände, würde sie diese hier nicht unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rückwirkung der sofortigen Vollziehung schließen. Diese Ansicht ist indessen unzutreffend. Rechtsschutz gegenüber einer rechtswidrigen Vorenthaltung von Dienstbezügen kann durch Erhebung der Verpflichtungs- bzw. Leistungsklage, evtl. in Verbindung mit einem Antrag auf einstweilige Anordnung, vor dem allgemeinen Verwaltungsgericht in Anspruch genommen werden. Die Disziplinargerichte sind dagegen insoweit nicht zuständig.

Zwar ist zunächst das allgemeine Verwaltungsgericht angerufen gewesen, das den Rechtsstreit an das Bundesdisziplinargericht verwiesen hat. Das geschah aber erst, nachdem das Begehren des Beamten auf Aufhebung des zwischenzeitlich ergangenen Verlustfeststellungsbescheides umgestellt worden war, für das das Verwaltungsgericht nicht zuständig ist. Die Verweisung erfolgte nur im Rahmen der Zuständigkeit der Disziplinargerichte des Bundes und des umgestellten Begehrens. Sie bindet die Disziplinargerichte daher auch nur in diesem Umfang. Eine Zuständigkeit der Disziplinargerichte zur Entscheidung auch über die Auszahlung zurückgehaltener Dienstbezüge ist also nicht etwa durch die Verweisung begründet worden. Nach dem jetzigen Begehren des Beamten bleibt nach rechtskräftiger Bescheidung auch nicht etwa ein Restbegehren anhängig, das Grundlage für eine Verweisung an das Verwaltungsgericht bilden könnte. Der Beamte kann infolgedessen die Frage der Vorenthaltung von Dienstbezügen nur im Verwaltungsstreitverfahren, klären lassen, wobei das Verwaltungsgericht etwaige Verlustfeststellungen zu berücksichtigen hat, weil die unanfechtbaren und für vollziehbar erklärten entsprechenden Bescheide auch das Verwaltungsgericht binden (§ 130 Abs. 2 in Verbindung mit § 121 BDO). Daraus wird gleichzeitig deutlich, wie wichtig bei dieser rechtlichen und prozessualen Gemengelage die Trennung der verschiedenen Vorgänge und die Beachtung der Zuständigkeiten ist.

Hinzu kommt hier noch, daß die Sozialhilfebehörde etwaige Ansprüche des Beamten auf sich übergeleitet hat und daß die sich hieraus ergebenden Rechtsfragen in einem Verwaltungsrechtsstreit zusätzlich Gegenstand der Prüfung sein werden.

Ein offenkundiger Mangel der Verlustfeststellung kann auch nicht darin gesehen - und demzufolge bei der Entscheidung über die sofortige Vollziehung berücksichtigt - werden, daß dem Beamten keine seinem Gesundheitszustand entsprechende Arbeit angeboten worden sei. Die Zuteilung einer angemessenen Arbeit konnte erst nach Dienstantritt erfolgen. Zum Dienstantritt ist der Beamte aber immer wieder aufgefordert worden. Es hätte an ihm gelegen, wenigstens zu einer Besprechung über seinen Arbeitseinsatz zum Dienst zu erscheinen.

Hiernach bestehen bei dem derzeitigen Kenntnisstand, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Tatsache, daß die Verlustfeststellung nicht Gegenstand des Beschwerde Verfahrens ist, sondern die sich daraus ergebenden Tat- und Rechtsfragen nur im Rahmen der Vortragenkompetenz in die insoweit notwendige Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vollzugsanordnung einbezogen worden sind, keine rechtlichen Bedenken gegen diese Anordnung.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ergibt sich aus §§ 114 ff. BDO.