Der Angeklagte hat am Vormittag des 3. Mai 1945 als kommandierender General des LXXXII. Armeekorps in seinem Gefechtsstand in Eisenärzt, etwa 10 km südlich von Traunstein, den dort wohnenden 60 jährigen beurlaubten Hauptmann H. ohne Gerichtsverfahren erschiessen lassen, weil H. damit begonnen hatte, in der Nähe des Dorfausgangs vor der vorderen Linie der eigenen Truppe (einer Flakbatterie) ein 1 × 1 m grosses Schild mit einem roten Kreuz und der Aufschrift "Lazarettort" aufzustellen. Das Schild war alsbald, noch vor seiner Befestigung im Erdreich, von einem zu der Flakbatterie gehörenden Leutnant mit dem Fuß umgestoßen worden. Das Schwurgericht hat den Angeklagten auf Grund dieses Sachverhalts wegen Totschlags zu drei Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg.

I.

Sachrüge.

A)

§ 124 MilStGB.

Das Schwurgericht geht zutreffend davon aus, dass die Tat des Angeklagten nicht nach § 124 MilStGB gerechtfertigt war.

Diese Vorschrift ist, ebenso wie § 47 Abs. 1 MilStGB (vgl. BGH in NJW 1951, 323 Nr. 22), auch heute noch auf Taten anwendbar, die zu einer Zeit begangen wurden, als das Militärstrafgesetzbuch noch in Kraft war. Sie bestimmt, dass Handlungen, die ein Vorgesetzter begeht, "um seinen Befehlen im Falle der äussersten Not und dringendsten Gefahr Gehorsam zu verschaffen", nicht als Missbrauch der Dienstgewalt angesehen werden können. Eine derartige Not- und Gefahrenlage hält das Schwurgericht nicht für gegeben. Die Entscheidung hierüber liegt überwiegend auf tatsächlichem Gebiet und kann insoweit vom Revisionsgericht nicht nachgeprüft werden. Aber auch wenn man mit der Revision annähme, daß das Schwurgericht bei der rechtlichen Prüfung das Merkmal der "äussersten Not" und "dringendsten Gefahr" zu sehr auf die allgemeine Kriegslage statt auf die Lage des von dem Angeklagten befehligten Truppenteils bezogen und in dieser Hinsicht das Gesetz unrichtig ausgelegt habe, könnte dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn es fehlt auch an den weiteren Voraussetzungen für die Anwendung des § 124 MilStGB. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob dem Schwurgericht, wie die Revision meint, bei der tatsächlichen Würdigung jener Not- und Gefahrenlage Widersprüche unterlaufen sind und ob es insoweit gegen die Denkgesetze verstossen hat.

§ 124 MilStGB dient der Erzwingung des unbedingt notwendigen Gehorsams. Hierzu gehört, dass der Ungehorsam noch nicht beendet ist (vgl. RMG 21, 69, 75; BGHSt 2, 333, 335 f[BGH 06.05.1952 - 1 StR 414/51]; Fuhse MilStGB § 124 Anm. 4 a). § 124 MilStGB räumt dem Vorgesetzten nur dann ein Notrecht ein, wenn der Ungehorsam andauert, also der Untergebene auf seiner Widersetzlichkeit beharrt oder sein schlechtes Beispiel auf andere Untergebene überzugreifen droht. Das befehlswidrige Verhalten des Hauptmanns H. war durch seine Festnahme und Vorführung beendet. Sein Gehorsam war damit bereits erzwungen. Es fragt sich daher nur noch, ob die Erschießung nach § 124 MilStGB geboten war, um den notwendigen Gehorsam der anderen Untergebenen zu erhalten. Das hat das Schwurgericht mit Recht verneint. Denn kein Soldat, der der Befehlsgewalt des Angeklagten unterstand, versuchte auch nur, in derselben Richtung wie Hauptmann H. tätig zu werden. Lediglich der Ortsbürgermeister wollte gleichfalls derartige Tafeln aufstellen. Er verfolgte aber diese Absicht nicht mehr, nachdem auch er dem Angeklagten vorgeführt und H. an der Aufstellung der Tafel gehindert worden war. Es war sonach von keiner Seite mehr ein ungehorsames Verhalten zu erwarten, das zur Ausübung des Notrechts des § 124 MilStGB genötigt hätte.

Aber selbst für den Fall, dass von irgendeiner Seite in dieser Richtung immer noch Ungehorsam zu befürchten gewesen wäre, hat das Schwurgericht rechtlich unangreifbar festgestellt, dass die Bekanntgabe, Hauptmann H. werde vor das Kriegsgericht gestellt, genügt hätte, dem Verteidigungsbefehl den notwendigen Gehorsam zu verschaffen. Was die Revision hiergegen vorträgt, richtet sich unzulässigerweise gegen die tatsächlichen Feststellungen. Nach den Umständen konnte das Schwurgericht auch annehmen, dass die Überstellung H. an ein Kriegsgericht, wie ein solches in der Nacht zuvor in Eisenärzt getagt hatte, die erforderliche abschreckende Wirkung gehabt hätte. Die Tat des Angeklagten ist daher auch deswegen nicht nach § 124 MilStGB gerechtfertigt, weil jedenfalls dem Angeklagten in der Überstellung H.s an ein Kriegsgericht ein ebenso wirksames, aber weit weniger einschneidendes Mittel zur Verfügung gestanden hätte (vgl. OLG Stuttgart SJZ 1947 Sp 204/205 mit Anm. Küster). Entgegen der Auffassung der Revision ist auch im zweiten Falle des § 124 Abs. 1 MilStGB nur die Anwendung des gelindesten Mittels zur Erzwingung des Gehorsams erlaubt (BMG 18, 217 f; 21, 69, 75 f).

Nach allem kann § 124 MilStGB die Tat des Angeklagten nicht rechtfertigen.

Sollte der Angeklagte irrigerweise geglaubt haben, dass die - von ihm richtig erkannte - Sachlage ihn nach § 124 MilStGB zur Erschliessung H.s berechtigte, so läge hierin ein Irrtum über einen (in Wirklichkeit nicht bestehenden) Rechtfertigungsgrund (RMG 18, 217, 218), der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 3, 271, 274, 357 [BGH 14.10.1952 - 1 StR 791/51], 364 f [BGH 14.10.1952 - 1 StR 791/52]) nicht als Irrtum über Tatumstände, sondern als Verbotsirrtum gemäss den im Beschluss des Großen Senats für Strafsachen vom 18. März 1952 (BGHSt 2, 194 ff[BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51]) entwickelten Grundsätzen zu beurteilen wäre.

B)

Auch der vom Schwurgericht wiedergegebene Erlass des Chefs des Oberkommandos der Wehrmacht vom 18. Januar 1945 "über das Verhalten von Offizier und Mann in Krisenzeiten" rechtfertigt oder entschuldigt die Tat des Angeklagten nicht. Der hier einschlägige Abs. III dieses Erlasses, wonach Führer und Unterführer von der Waffe Gebrauch zu machen hatten, wenn die Lage oder die Manneszucht nicht anders wiederhergestellt werden konnte, spricht mit anderen Worten und in Beziehung auf die damalige Kriegslage nur das aus, was § 124 MilStGB allgemeiner gefasst schon enthielt. Dass hier das Handeln des Angeklagten nicht erforderlich war, um Lage und Manneszucht wiederherzustellen, ist bereits ausgeführt.

C)

Der Angeklagte befand sich auch nicht in einem Pflichtenwiderstreit im Sinne des übergesetzlichen Notstandes, wie die Revision meint. Denn Hauptmann N. war bereits gehindert, Rotkreuzzeichen aufzustellen. - Hierin liegt der wesentliche Unterschied zu dem von Brandstetter (JZ 1954, 477, 481) angeführten Fall, auf den die Revision sich beruft. - Wäre aber jene Tafel noch nicht völlig beseitigt gewesen, so hätte nicht die nachträgliche Erschiessung Holzheys, sondern nur die endgültige Entfernung der Tafel die Gefahr ausräumen können.

D)

§ 47 MilStGB.

1.

Der Angeklagte hat sich zur Rechtfertigung seines Handelns weiter auf § 47 MilStGB in Verbindung mit einem sogenannten "Flaggenbefehl" berufen, wonach, wenn im Kampfgebiet eine weisse Fahne oder ein ähnliches Neutralitätszeichen gezeigt wurde, der hierfür Verantwortliche zu erschiessen war, und zwar, wie dem Zusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen ist, "ohne jede Prüfung", also ohne kriegsgerichtliches Verfahren. Den Zweck dieses Befehls sieht das Landgericht in dem Versuch, die kämpfenden Soldaten durch Erwecken von Furcht vor Erschiessung am Zurückgehen zu hindern. Der Befehl sei rechtswidrig gewesen, da er gegen den Grundsatz Verstossen habe, dass kein Mensch ohne Gerichtsverfahren seines Lebens beraubt werden dürfe. Jedenfalls habe seine willkürliche Handhabung und Ausnutzung keine Recht schaffende Wirkung haben können. Einer solchen willkürlichen Handhabung sei der Angeklagte schuldig. Es habe im gegebenen Fall keine Gefahr im Verzug bestanden; das Kriegsgericht hätte beim Stabe des Angeklagten sofort zusammentreten können; statt einer Verhandlung vor dem Kriegsgericht habe der Angeklagte den Hauptmann H. einem Verhör unterzogen, das auf zwei mit Ja oder Hein zu beantwortende Fragen zusammengedrängt gewesen sei. In dieser Willkür liege die Schuld des Angeklagten.

2.

a)

Der zweite Gesichtspunkt einer willkürlichen Handhabung und Ausnutzung des "Flaggenbefehls" setzt voraus, dass der Befehl überhaupt Raum für eine eigene Entschließung liess, dass seine Befolgung bei Bejahung des vorausgesetzten Sachverhalts also ganz oder teilweise in das Ermessen des den Befehl Ausführenden gestellt war; solchenfalls war er aber, wie noch auszuführen sein wird, kein bindender "Befehl in Dienstsachen" im Sinne des § 47 MilStGB, sodass dessen Anwendung schon aus diesem Grunde entfällt. War der Befehl aber bindend, so kann der Angeklagte wegen seiner Befolgung nur dann zur Rechenschaft gezogen werden, wenn die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 MilStGB gegeben waren, wenn also entweder der Angeklagte den erteilten Befehl überschritt und somit überhaupt nicht mehr befehlsgemäss handelte - das hätte einer eingehenden Begründung, vor allem nach der inneren Tatseite, bedurft - oder wenn der Befehl eine Handlung betraf, welche ein allgemeines oder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte, und der Angeklagte dies wusste. Daraus ergibt sich, dass der Gesichtspunkt einer willkürlichen Handhabung und Ausnutzung des "Flaggenbefehls" im Rahmen des § 47 MilStGB keine selbständige Bedeutung für die Schuld des Angeklagten beanspruchen kann.

Ob das Schwurgericht mit der Beanstandung des Verhörs, welches der Angeklagte mit Hauptmann H. anstellte, sagen wollte, der Angeklagte habe H. das rechtliche Gehör versagt und ihn insofern willkürlich erschiessen lassen, ist nicht klar ersichtlich, jedenfalls nicht in einer eine solche Folgerung tragenden Form dargelegt. Wenn der Angeklagte wirklich den bindenden Befehl erhalten hatte, den für das Zeigen eines Neutralitätszeichens Verantwortlichen ohne kriegsgerichtlichen Spruch erschiessen zu lassen, so hätte er nach den Feststellungen des Schwurgerichts den Sachverhalt im wesentlichen erforscht; Hauptmann H. war für die Aufstellung des Schildes verantwortlich, wie sich für den Angeklagten aus den von ihm angestellten Ermittlungen ergab, die sich nach den eigenen Feststellungen des Schwurgerichts immerhin nicht auf ein Verhör mit zwei mit ja oder nein zu beantwortenden Fragen beschränkten. Das Schwurgericht geht auch selbst davon aus, dass H. für das Aufstellen der Tafel die Verantwortung trug. Damit waren die Voraussetzungen für die Anwendung des Erschiessungsbefehls an sich klargestellt.

b)

In dem angefochtenen Urteil werden, wie bereits gesagt, alle "Katastrophenbefehle" aus der Zeit des zu Ende gehenden Krieges, darunter auch der hier in Betracht kommende "Plaggenbefehl" als rechtswidrig bezeichnet. Bei der Prüfung, ob die Befolgung eines rechtswidrigen Befehls dem Angeklagten im Rahmen des § 47 zur Last zu legen sei, ist dem Schwurgericht ein Rechtsirrtum unterlaufen, der zur Aufhebung des Urteils führt.

Das Schwurgericht ist zunächst davon ausgegangen, der Angeklagte habe die Rechtswidrigkeit, ebenso wie die vernommenen Zeugen, auch erkannt, weil er diese Befehle zum Teil selbst nicht befolgt und als "unsinnig" bezeichnet habe. In tatsächlichem Widerspruch hierzu stützen sich die nachfolgenden rechtlichen Erörterungen jedoch auf die Annahme eines möglichen Irrtums des Angeklagten in dieser Hinsicht. Denn das Schwurgericht legt nun dar, dass der Angeklagte bei gehöriger Anspannung seines Gewissens "hätte erkennen können", dass "die uneingeschränkte Ausnutzung des Plaggenbefehls unrechtmässig war". Das Schwurgericht kommt demgemäß im Anschluss an die Rechtsgrundsätze des Bundesgerichtshofs zum Verbotsirrtum (BGHSt 2, 194 ff[BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51]) zur Annahme der strafrechtlichen Verantwortlichkeit im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB, weil es den Irrtum des Angeklagten für nicht entschuldbar hält. Hierin liegt ein grundlegender Rechtsfehler: Denn die allgemeinen Grundsätze über den Verbotsirrtum sind im Rahmen des § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB nach dem Wortlaut der Vorschrift und der Eigenart der militärischen Befehlsverhältnisse unanwendbar (BGHSt 5, 239, 244) [BGH 19.03.1953 - 3 StR 765/52].

Nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB ist der Untergebene strafrechtlich nur verantwortlich, wenn "ihm bekannt gewesen" ist, "dass der Befehl des Vorgesetzten eine Handlung betraf, welche ein bürgerliches oder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte". Diese Bestimmung setzt bei dem Untergebenen sein Wissen um den verbrecherischen Zweck des Befehls voraus. Ein blosser Zweifel an der Rechtmässigkeit des Befehls genügt ebensowenig wie es ausreicht, dass der Untergebene den verbrecherischen Zweck des Befehls hätte erkennen können oder müssen. Befand sich der Angeklagte daher in einem - wenngleich vermeidbaren - Irrtum über den verbrecherischen Befehlszweck, so ist er nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB nicht verantwortlich.

3.

Welche Anforderungen an die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des § 47 Abs. 1 Nr. 2 im einzelnen, besonders mit Bezug auf den vorliegenden Fall, zu stellen sind, wird noch zu erörtern sein (unten 4 a). Im vorliegenden Fall ist es aber aus anderen, vom Schwurgericht nicht erörterten Gründen fraglich, ob § 47 MilStGB überhaupt eingreift.

§ 47 MilStGB setzt einen "Befehl in Dienstsachen" voraus. Darunter ist die dienstliche Anordnung eines militärischen Vorgesetzten an einen Untergebenen zu verstehen, die eine genau bestimmte Handlung oder Unterlassung gebietet. Es gehört zum Wesen eines solchen Befehls, dass das Gebot sich ohne weiteres, also ohne dass eine eigene Wahl oder Entscheidung des Untergebenen erforderlich ist, in ein Handeln umsetzen lässt. Ein Befehl in diesem Sinne lässt dem Befehlsempfänger keinen Raum für eigenes Ermessen. Handelt der Untergebene nicht, wie befohlen ist, so macht er sich des militärischen Ungehorsams schuldig. Aus der unbedingten Unterordnung des Untergebenen erklärt sich, dass grundsätzlich der Vorgesetzte allein verantwortlich ist, wenn durch die Ausführung eines Befehls ein Strafgesetz verletzt wird (§ 47 Abs. 1 Satz 1 MilStGB). Hierdurch soll einerseits der Untergebene, der in einem militärischen Gewaltverhältnis steht, geschützt und andererseits unverzichtbaren Erfordernissen des militärischen Dienstes entsprochen werden. Die alleinige Verantwortlichkeit des Vorgesetzten hat aber nur dann einen Sinn, wenn ein Befehl im Rechtssinne vorliegt, wenn dem Untergebenen nur übrig bleibt, zu gehorchen, und wenn ausschliesslich der Vorgesetzte durch Ausübung seiner Befehlsgewalt mittelbar die Folgen der Ausführung des Befehls herbeiführt. Es kommt deshalb darauf an, ob die Erschiessung des Hauptmanns H. durch einen den Angeklagten bindenden Befehl geboten war. Das Schwurgericht durfte daher die Frage, ob überhaupt Befehle im Sinne des § 47 MilStGB vorlagen, nicht unbeantwortet lassen.

Das Schwurgericht hat festgestellt, dass in den letzten Monaten des Krieges sogen. "Katastrophenbefehle" erlassen wurden, deren Inhalt nach ihrem genauen Wortlaut nicht mehr erfassbar sei. So sollte "jeder, der in dem sinnlos gewordenen Kampf zögerte oder seine Stellung nicht bis zur Selbstvernichtung hielt, sofort ohne jede Prüfung beseitigt" werden. Ein "Flaggenerlass" verlangte "die Erschiessung aller männlichen Einwohner eines Hauses ohne Unterschied ihrer Verantwortung, wenn aus diesem Hause eine weisse Flagge gezeigt wurde"; nach einem anderen, milderen Befehl, den der Angeklagte für sich in Anspruch nimmt, sollte nur "der Verantwortliche" erschossen werden. Im vorliegenden Falle sind nur Befehle von Bedeutung, die die Erschiessung von Personen anordneten, welche weisse. Fahnen hissten oder Neutralitätszeichen aufstellten. In der neuen Hauptverhandlung wird das Schwurgericht diese Verlautbarungen, soweit möglich, festzustellen und zu prüfen haben, ob es sich bei dem für den vorliegenden Fall einschlägigen Befehl um einen solchen im Sinne des § 47 MilStGB handelte.

Dem stünde an sich noch nicht entgegen, dass sich der Befehl an sämtliche im Wehrdienst stehenden Personen richtete. Auch allgemeine dienstliche Anordnungen, die bestimmte Gebote und Verbote in sich schliessen, können Befehle im Rechtssinne sein (RGSt 64, 66, 69; RMG 10, 40, 42), jedoch nur dann, wenn aus ihnen zweifelsfrei Weisungen zu entnehmen sind, die für eine gleichmässig wiederkehrende Lage ein genau umgrenztes Verhalten fordern. Eine solche Anordnung muss demnach den Untergebenen in dieselbe Lage versetzen, wie wenn er einen bestimmten Befehl für einen Einzelfall erhalten hätte. Es darf ihm, wenn die allgemeine Weisung ein Befehl in Dienstsachen sein soll, kein Raum für eine eigene Entschliessung bleiben. Was er zu tun hat, ist in einem solchen Falle in der Weisung genau vorbestimmt. Er kann sich darüber nicht hinwegsetzen noch sonst irgendwie von der Weisung abweiche ohne wehrdienstrechtlich einen Ungehorsam zu begehen. Hieraus ergibt sich, dass solche dienstlichen Anordnungen nur Befehle sei können, wenn sie sich auf bestimmte und gleichgeartete Fälle beziehen und dem Untergebenen keine eigene Sachbeurteilung gestattet ist, sondern er, wie befohlen, handeln muss.

Es kommt daher hier darauf an, ob dem Angeklagten, um seiner Gehorsamspflicht zu genügen, keine andere Möglichkeit blieb, als die Erschiessung anzuordnen. Liess der Befehl aber nach seinem Inhalt und Sinn trotz seiner rücksichtslosen Strenge dem Angeklagten als kommandierenden General noch Raum für ein eigenes Ermessen und blieb trotz des in diesem "Befehl" enthaltenen Gebots eine Überstellung des Hauptmanns H. an ein Kriegsgericht möglich, so ist der Angeklagte nicht in Ausführung eines Befehls in Dienstsachen tätig geworden. Denn er hat in einem solchen Falle nicht eine in bindender Weise angeordnete Erschiessung bewirkt, sondern - wenn auch nach allgemeinen Anleitungen und Richtlinien - selbst darüber entschieden, wie verfahren werden sollte. Diese Fälle trifft § 47 MilStGB nicht. Nach alledem könnte der "Flaggenbefehl" nur dann für den Fall H. einen Befehl im Rechtssinne enthalten haben, wenn er ohne Einschränkung zwingend geboten hätte, die Erschiessung ohne Gerichtsverfahren auch dann nachträglich anzuordnen, wenn jemand die Aufstellung von Neutralitätszeichen versucht hatte und daran gehindert worden war.

Das hätte im Ergebnis den Ausschluss der Kriegsgerichtsbarkeit für derartige militärische Verfehlungen zur Folge gehabt. Ob der "Flaggenbefehl" in dieser Unbedingtheit zu verstehen war und verstanden wurde, ist nach den im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen zweifelhaft, Denn unmittelbar vor der Erschiessung H.s tagte ein Kriegsgericht in Eisenärzt wegen ähnlicher Vorkommnisse, Auch das Verhalten des Angeklagten bei der Vorführung des Hauptmanns H. scheint eher dafür zu sprechen, dass er einen eigenen Machtspruch fällen wollte.

4.

a)

Kommt das Schwurgericht in der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis, dass ein "Befehl in Dienstsachen" im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 1 MilStGB vorgelegen hat, so kann der Angeklagte für sein Handeln, abgesehen von dem bereits erwähnten Fall der Befehlsüberschreitung, der aber bei genauer Betrachtung keinen Fall eines befehlsgemässen Handelns darstellt, nur dann zur Verantwortung gezogen werden, wenn die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 vorgelegen haben.

Der Befehl muss also zunächst eine Handlung betroffen haben, welche ein allgemeines oder militärisches Verbrechen oder Vergehen bezweckte. Das war der Fall, wenn der Befehl ohne militärisch rechtfertigenden Grund auf eine Verletzung der Rechtsordnung abzielte (vgl. RKG 1, 177, 179 f). Das Schwurgericht sieht den Zweck des "Flaggenbefehls" in dem Versuch, die kämpfenden Soldaten durch Erwecken von Furcht vor Erschliessung am Zurückgehen zu hindern, eine Auslegung, die die Revision bekämpft. In der neuen Hauptverhandlung wird zu prüfen sein, ob sein Zweck nicht in erster Linie in der Richtung zu suchen ist, dass das Hissen von weissen Fahnen oder Zeigen von anderen Neutralitätszeichen, vor allem durch die Zivilbevölkerung, unterbunden werden sollte. Daneben mag durch die Bekanntgabe des Befehls an die kämpfende Truppe das Ziel verfolgt worden sein, diese davor zu warnen, dass sie das Zeigen von Neutralitätszeichen durch die Bevölkerung etwa zum Anlass nahm, die Stellung aufzugeben.

Die Kriegslage Anfang des Jahres 1945 liess keinen Zweifel daran, dass der Krieg, militärisch gesehen, verloren war. Gleichwohl hatte die Fortsetzung des Kampfes in dem hier in Betracht kommenden Gebiet, wie in dem angefochtenen Urteil dargelegt ist, noch einen gewissen Sinn insofern, als es galt, eine möglichst grosse Zahl von Ostfrontkämpfern durch Aufnahme in Verbände der Westfront geschlossen in amerikanische Kriegsgefangenschaft zu überführen und so vor der Gefangennahme durch die Russen zu bewahren. Dass das vom Angeklagten befehligte Armeekorps noch als kämpfende Truppe anzusehen war, kann nach den Feststellungen des Schwurgerichts nicht zweifelhaft sein. Auf der andern Seite war die deutsche Zivilbevölkerung verständlicherweise in diesem Zeitpunkt des Krieges darauf bedacht, nicht noch in nach ihrer Meinung sinnloser Weise im letzten Augenblick Leben und Eigentum zu verlieren.

Es ergibt sich die Frage, ob die Belange der kämpfenden Truppe trotz des begrenzten Kampfziels es rechtfertigten, gegen einen verständlichen Wunsch der eigenen Bevölkerung mit so harten Massnahmen vorzugehen, wie es die Erschiessung ohne Gerichtsverfahren bedeutete. Bei dieser Prüfung wird zu berücksichtigen sein, dass militärische Befehle im allgemeinen strenger gehalten zu sein pflegen als Anordnungen in bürgerlichen Angelegenheiten, und dass dies ganz besonders im Kampfgebiet zu gelten hat, selbst wenn die Heimat der kämpfenden Truppe das Kampfgebiet ist. Es wird andererseits von Bedeutung sein, dass die Gesetzeslage auf dem Gebiete des sachlichen Kriegsstrafrechts und des Kriegsstrafverfahrensrechts bereits die Möglichkeit schärfsten Durchgreifens bot.

Wenn das Schwurgericht wieder zu dem Ergebnis kommt, dass der "Flaggenbefehl" als rechtswidrig anzusehen war, weil er ohne militärisch rechtfertigenden Grund gegen den Grundsatz verstossen habe, dass kein Mensch ohne Gerichtsverfahren seines Lebens beraubt werden darf, so ist das Merkmal des verbrecherischen "Zwecks" des Befehls im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB erfüllt.

Die Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 2 MilStGB erfordert, wie schon gesagt, weiterhin, dass der gehorchende Untergebene den verbrecherischen Zweck des Befehls gekannt hat. Der Angeklagte müsste sich also über die Umstände, die den Befehl als rechtswidrig erscheinen lassen, und über die daraus von ihm zu ziehende Folgerung im klaren gewesen sein. Einen Anhaltspunkt für die Entscheidung dieser Frage kann sein tatsächliches Verhalten in Fällen bilden, in denen der "Flaggenbefehl" anzuwenden war. Das Schwurgericht hat zu der Handhabung des "Flaggenbefehls" zwar Feststellungen getroffen; es ist aber mit Ausnahme des Falles, der zu der Kriegsgerichtsverhandlung in der Nacht vom 2./3. Mai 1945 führte, nicht ersichtlich, inwieweit der Angeklagte hiervon Kenntnis hatte. Da er das von ihm befehligte Armeekorps erst am 21. oder 22. April 1945 übernommen hatte, versteht sich seine Kenntnis auch nicht von selbst.

b)

Sollte ein Befehl im Sinne des § 47 MilStGB nicht bestanden haben oder nicht zu beweisen, dem Angeklagten aber nicht zu widerlegen sein, dass er an das Vorliegen eines solchen Befehls geglaubt hat, so wäre zu untersuchen, ob das Bild, das der Angeklagte sich von diesem Befehl machte, die Voraussetzungen für die Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 2 erfüllte; wenn dies zu bejahen wäre, könnte ihn § 47 nicht entlasten (vgl. RMG 13, 180, 184); im andern Falle könnte er in Anwendung des § 59 StGB nicht wegen vorsätzlichen, sondern nur wegen fahrlässigen Handelns bestraft werden, wenn er nämlich aus Fahrlässigkeit nicht erkannt hätte, dass ein Befehl im Sinne des § 47 in Wahrheit nicht bestand (vgl. BGHSt 3, 105, 357, 364 [BGH 06.06.1952 - 1 StR 708/51]).

E)

1.

Kommt das Schwurgericht in der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis, dass kein Befehl in Dienstsachen im Sinne des § 47 vorgelegen und der Angeklagte auch nicht das Bestehen eines solchen Befehls angenommen hat, so kann der Angeklagte für sein Handeln verantwortlich gemacht werden, wenn der "Flaggenbefehl" als rechtswidrig zu bezeichnen war und der Angeklagte dies zumindesten hätte erkennen können, oder wenn zwar der Befehl rechtmässig, aber seine Handhabung seitens des Angeklagten bewusst oder fahrlässig (§ 222 StGB) rechtswidrig war.

Das Schwurgericht sieht den "Flaggenbefehl" als rechtswidrig an, weil er gegen den Grundsatz verstossen habe, daß kein Mensch ohne Gerichtsverfahren seines Lebens beraubt werden dürfe. In diesem Grundsatz ist dem Landgericht beizutreten; doch wird es die Frage der Rechtswidrigkeit abschliessend unter Beachtung des oben (4 a) Ausgeführten in der neuen Verhandlung zu prüfen und zu beantworten haben.

Die Rechtswidrigkeit des "Flaggenbefehls" würde zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden können, wenn er sie erkannte oder im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Frage des Verbotsirrtums (BGHSt 2, 194 ff[BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51]) hätte erkennen können.

Das Schwurgericht hat zur Frage der Rechtswidrigkeit und zu der weiteren Voraussetzung, dass der Angeklagte die Rechtswidrigkeit kannte oder hätte erkennen können, bereits eingehende Ausführungen gemacht; diese Gesichtspunkte werden auch bei der neuen Entscheidung zu berücksichtigen sein. Es hat auch die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herangezogen; zur Ergänzung sei noch auf die Entscheidungen OGHSt 1, 217; 2, 269 und BGH 3 StR 141/51 vom 4. Dezember 1952 sowie BGHSt 2, 234 und BGH 1 StR 212/54 vom 28. Oktober 1954 verwiesen, wobei bemerkt wird, dass die letztgenannte Entscheidung einen Fall betrifft, der sich in Altötting in der Nacht vom 1./2. Mai 1945 ereignete, also fast in der selben Gegend und zu der selben Zeit wie der hier zur Aburteilung stehende.

2.

Auch zu der weiteren Möglichkeit, dass jedenfalls die willkürliche Handhabung des "Flaggenbefehls" im Zeitpunkt der Erschiessung des Hauptmanns H. als rechtswidrig zu betrachten und dies dem Angeklagten bekannt oder jedenfalls erkennbar gewesen sei, hat das Schwurgericht bereits ausführlich Stellung genommen. Zu den den Angeklagten belastenden Gesichtspunkten ist noch nachzutragen, dass der Angeklagte nach den Feststellungen des Landgerichts H. anscheinend für einen "Drückeberger" gehalten und aus einer hierauf beruhenden "Voreingenommenheit" gehandelt hat. Sollte dieser Gesichtspunkt den Angeklagten bei der Frage, ob H. zu erschiessen sei, entscheidend oder mitbestimmend beeinflusst haben, so könnte dem Angeklagten der Vorwurf zu machen sein, dass er es unterlassen hat, H. zu diesem Punkt anzuhören, wobei sich ergeben hätte, dass H. halbbürgerliche Kleidung trug, weil er beurlaubt war und kurz vor seiner Entlassung wegen dauernder Dienstunfähigkeit stand, und dass er im 1. Weltkrieg eine hohe Tapferkeitsauszeichnung erhalten hatte. Auf der andern Seite wird zu berücksichtigen sein die soldatische Persönlichkeit, Haltung und Pflichtauffassung des Angeklagten, seine schwere Hirnverwundung, die vorausgegangene Überbeanspruchung, die Kampflage und nicht zuletzt seine Erregung über die Handlungsweise des Hauptmanns H., der, wenn er auch rückschauend betrachtet aus dem lauteren Beweggrund, Eisenärzt und seine Bewohner in letzter Stunde zu erretten, gehandelt hat, doch nach den damaligen militärischen Vorschriften und zumindest nach der damaligen Anschauung des Angeklagten sich eines Verhaltens schuldig gemacht hatte, das jedenfalls einen klaren Verstoss gegen die zwischenstaatlichen Bestimmungen der Haager Landkriegsordnung enthielt. Davon, dass der Angeklagte letztlich aus einer, wenn auch vielleicht übersteigerten soldatischen Pflichterfüllung heraus und nicht als verblendeter oder gar verbrecherischer Anhänger der nationalsozialistischen Machthaber gehandelt hat, scheint auch das Schwurgericht auszugehen, wenn es erwähnt, dass der Angeklagte dem Nationalsozialismus ablehnend gegenüber gestanden habe. An anderer Stelle spricht es jedoch von dem Angeklagten als einem "Werkzeug Hitlers", von einer "nur den Interessen der damaligen Machthaber dienenden" Handhabung des "Flaggenbefehls", von "engstirniger politischer Gehässigkeit" und von einem Verstoss gegen den Grundsatz der "Sauberkeit in den eigenen Reihen". Auch könnte das im Urteil geschilderte Auftreten des Angeklagten gegenüber dem Pfarrer Professor K. in dieser Richtung von Bedeutung sein. Das Schwurgericht wird auf Grund der neuen Hauptverhandlung insoweit einheitliche, klare Feststellungen zu treffen haben.

F)

Entgegen der Auffassung der Revision ist mit Rechtsgründen nicht anzugreifen, dass das Schwurgericht die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB abgelehnt hat. Es hat sich mit dieser Frage auseinandergesetzt und einen Sachverständigen zu Rate gezogen. Das Gericht verstiess vor allen Dingen auch nicht, wie die Revision meint, gegen den Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten". Denn die Gründe lassen nicht erkennen, dass das Schwurgericht nach Würdigung dieser Beweisfrage etwa noch irgendwelche Zweifel an der vollen Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten gehabt hätte. Solche Zweifel können namentlich nicht schon daraus entnommen werden, dass an einer Urteilsstelle ausgeführt wird, es lägen "keine sicheren Anhaltspunkte" für eine Übererregung des Angeklagten vor. Ebensowenig steht diese tatsächliche Feststellung zu sonstigen Ausführungen im Urteil in unlösbarem Widerspruch; wer jemanden "anfährt" oder "anschreit", braucht damit noch nicht notwendig übererregt zu sein. Das Schwurgericht hat im Ergebnis, in Übereinstimmung mit dem Sachverständigen, das Vorliegen der Voraussetzungen selbst des Abs. 2 des § 51 "verneint" und festgestellt, der Angeklagte habe sich vor und nach dem Erschiessungsbefehl "stets ... als der klar handelnde Truppenführer gezeigt". Diese Feststellung ist rechtlich nicht angreifbar.

G)

Da das Schwurgericht bei seinen Ausführungen zu § 47 MilStGB ohnehin zu Unrecht einen Verbotsirrtum angenommen hat, kommt es nicht darauf an, dass es bei der Strafzumessung insoweit die Möglichkeit einer Schuldminderung (vgl. BGHSt 2, 194, 209 ff) [BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51] unberücksichtigt gelassen hat. Sollte sich jedoch in anderer rechtlicher Beziehung ein Verbotsirrtum ergeben, so wird das Schwurgericht in der neuen Verhandlung die Grundsätze über die Möglichkeit einer Schuldminderung beim Verbotsirrtum zu beachten und sich darüber auszusprechen haben (vgl. BGH LM § 267 Abs. 3 Nr. 4).

Die Revision weist an sich mit Recht darauf hin, allein die schuldbegründende Tatsache, dass der Angeklagte unterlassen hat, mildere Massnahmen gegen Hauptmann H. zu ergreifen, sei nicht schon ohne weiteres ein straferschwerender Umstand. Allerdings kann sich, wenn mildere Massnahmen besonders nahe lagen, hieraus auch zugleich ein Gesichtspunkt für den Schuldumfang und damit für das Strafmaß ergeben. Der Revision ist aber zuzugeben, dass die "lautere Absicht" H.s nur dann straferschwerend berücksichtigt werden darf, wenn sie zur Tatzeit auch für den Angeklagten "ausser Zweifel stand" oder wenigstens bei pflichtgemasser Anhörung bekannt geworden wäre. Hierüber wären besondere Feststellungen erforderlich.

Die übrigen Angriffe gegen die Strafzumessung gehen jedoch fehl. So ist namentlich die Höhe der Strafe an sich nicht aus Rechtsgründen zu beanstanden.

II.

Verfahrensrügen.

Da das Urteil bereits auf die Sachrüge aufgehoben werden muss, erübrigt sich eine eingehende Erörterung der im Ergebnis unbegründeten Verfahrensrügen. Jedoch wird für die neue Hauptverhandlung auf folgendes hingewiesen:

a)

Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 StpO (Ablehnung von Beweisanträgen).

Die Verteidigung wird, falls sie ihre Beweisanträge wiederholen sollte, klarzustellen haben, ob sie eine Zeugen- oder eine Sachverständigenvernehmung beantragen will. Sie wird weiter bestimmte Beweistatsachen anzugeben (BGHSt 1, 29, 31) [BGH 23.01.1951 - 1 StR 37/50] und die Beweismittel genau zu bezeichnen haben. Der Antrag auf Vernehmung eines "massgeblichen" Heeresjuristen erfüllt diese Voraussetzung nicht. - Die Beweisfrage, ob "gegen Kriegsende weitgehend das Bewusstsein der Notwendigkeit vorgängiger Gerichtsverhandlungen untergraben" war, betrifft eine ungenaue Tatsache, nämlich eine angeblich damals herrschende Auffassung. Solche Fragen lassen sich ohne allgemeine Wertungen nicht beantworten. Sie können daher regelmässig ebensowenig Gegenstand eines Zeugenbeweises sein wie allgemeine Werturteile (vgl. RGSt 57, 412 f).

Es ist nicht erkennbar, was das Schwurgericht damit gemeint hat, wenn es die Beweisfrage zu 2) als "hinreichend geklärt" bezeichnet; ob es sie schon als erwiesen angesehen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) oder ob es weitere Beweiserhebung (unzulässigerweise) deswegen abgelehnt hat, weil es sie bereits für widerlegt hielt. Soweit aber das Schwurgericht geglaubt hat, die Beweisfrage sei "für die Entscheidung ohne Bedeutung", wäre anzugeben gewesen, aus welchen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen sich das ergibt (vgl. RG JW 1931, 2823 Nr. 44; OGH NJW 1949, 796 Nr. 18; OGHSt 3, 141 f; BGH NJW 1952, 714 Nr. 23).

Den Antrag auf Einholung "einer gutachtlichen Äusserung zur militärstrafrechtlichen Bewertung des Verhaltens von T. und H." hat das Schwurgericht ohne Rechtsfehler abgelehnt. Ein ordentliches Gericht kann und muss Fragen des inländischen Militärstrafrechts selbst beurteilen.

b)

Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO).

Die Revision macht geltend, das Gericht habe es unterlassen, von Amts wegen über den Begriff der "äussersten Not und dringendsten Gefahr" (§ 24 MilStGB) einen militärischen Sachverständigen zu hören.

Wie bei der Sachrüge dargelegt ist, kommt es auf den nach der Auffassung der Revision noch aufzuklärenden "militärischen Begriff" nicht an, weil § 124 MilStGB nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung schon aus anderen Gründen nicht anwendbar ist. Im übrigen standen dem Gericht ehemalige Offiziere im Generalsrang, unter anderem der frühere Oberbefehlshaber - West, Generalfeldmarschall Kesselring, als Zeugen und Sachverständige zur Verfügung. Sie wurden auch zu militärischen Fragen gehört.

III.

Straffreiheit.

Sollte das Schwurgericht in der neuen Verhandlung zu der Feststellung einer Schuld des Angeklagten gelangen, aber eine drei Jahre Gefängnis nicht übersteigende Strafe für angemessen erachten, so wäre zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 6 des Straffreiheitsgesetzes vom 17. Juli 1954 gegeben sind.

IV.

Zurückverweisung.

Es erschien dem Senat nicht erforderlich, die seitens der Verteidigung beantragte Zurückverweisung an ein benachbartes Landgericht auszusprechen.