Das Schwurgericht hat den Angeklagten M. wegen Totschlags zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr sechs Monaten verurteilt.

Der Angeklagte, der seit 1943 Leutnant der Luftwaffe war, wurde in den letzten Kriegstagen zum Einsatz beim Heer befohlen. Er stiess Ende April 1945 zu der schwachen Kampfgruppe des früheren Mitangeklagten Sch., der ihn als Ordonnanzoffizier einteilte. Die Truppe traf am 1. Mai 1945 in den Mittagsstunden in dem in der Nähe des Inns gelegenen Städtchen Altötting ein. Sie hatte den Befehl, dort das südliche Innufer zu verteidigen und den Innübergang durch die heranrückenden amerikanischen Truppen zu verhindern. Im Laufe des späten Abends und in der Nacht forderten die Amerikaner die Bevölkerung durch Lautsprecher auf, die Stadt zu entdunkeln; werde der Aufforderung bis 24 Uhr nicht Folge geleistet, werde die Beschiessung der Stadt beginnen. Der Mitangeklagte Sch. erhielt daraufhin von seinem Divisionskommandeur den Auftrag, einen Befehl zur Sicherstellung der Verdunklung zu erlassen. Sch. händigte den entsprechenden Befehl dem Angeklagten M. aus und entsandte ihn mit einem Feldwebel und vier Mann nach Altötting, um den Hauptschalter des Elektrizitätswerkes zu besetzen und so die Abgabe von Strom an die Stadt zu verhindern. Er schärfte dem Angeklagten ein, jeden Widerstand mit der Waffe zu brechen, selbst auf die Gefahr hin, dass dabei Blut fliessen sollte. M. traf gegen 21 Uhr mit seinen Leuten im Elektrizitätswerk ein. Kurz nach 22 Uhr kam der Arbeiter St. vom Stadtinnern und forderte durch laute Rufe auf, die Fenster zu beleuchten und weisse Tücher zu hissen. Als er das Werkgelände betrat, wurde er von dem Posten am Werktor dem Angeklagten vorgeführt. Auf Befragen erklärte St., er sei vom Stadtteil Josefiburg geschickt und beauftragt, zur Beleuchtung der Fenster aufzufordern. Der Angeklagte teilte dem I a der Kampfgruppe, dem inzwischen verstorbenen Leutnant P., fernmündlich mit, dass draussen Radau herrsche und dass man eben einen Aufrührer vorführe. P. erwiderte, dass jeder Aufrührer, der "geschnappt" werde, auf Befehl des kommandierenden Generals zu erschiessen sei. Ohne den Sachverhalt näher zu prüfen und sich überhaupt weitere Gedanken zu machen, eröffnete der Angeklagte dem Vorgeführten, dass er sofort erschossen werde. Der Posten führte den Befehl nach einem kurzen Zögern durch.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Revision eingelegt.

1.)

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die der Oberbundesanwalt nicht vertreten hat, ist, wie sich aus der für den Umfang der Anfechtung massgebenden Begründung ergibt (u.a. BGH 1 StR 494/53 vom 30. März 1954), auf das Strafmass beschränkt. Insoweit hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

Mit der Rüge, § 338 Nr. 7 StPO sei verletzt, macht die Staatsanwaltschaft nur geltend, dass die Urteilsgründe mangelhaft seien. Hierauf kann eine Rüge nach § 338 Nr. 7 StPO nicht gestützt werden.

Die Strafzumessungsgründe lassen keinen Rechtsirrtum erkennen. Ob sich St. eines todeswürdigen Verbrechens schuldig gemacht hat, hat das Schwurgericht bei der Prüfung der Frage erörtert, ob der Angeklagte den Befehl zum Erschiessen geben durfte. Es stellt fest, dass die Tat des St. nur in einem kriegsgerichtlichen Verfahren hätte geahndet werden dürfen. In den Strafzumessungsgründen hat das Schwurgericht zu der Strafbarkeit des St. keine Stellung genommen. Das war auch nicht erforderlich. Wesentlich für das Mass des Verschuldens des Angeklagten war, ob er die Tat für todeswürdig angesehen hat, und der Grad der Leichtfertigkeit, mit der er diese Frage beurteilt hat.

2.)

Auf die Revision des Angeklagten müsste das Urteil aufgehoben werden, da schon die Rüge der Verletzung des § 338 Nr. 1 StPO durchgreift. Es steht fest, dass ein Geschworener wiederholt fest geschlafen hat und daher gehindert gewesen ist, in dieser Zeit der Hauptverhandlung zu folgen (RGSt 60, 63; BGHSt 2, 14).

Der Beschwerdeführer hat in erster Linie seine Freisprechung durch das Revisionsgericht beantragt. Ihr stehen die tatricherlichen Feststellungen entgegen.

3.)

Es ist aber auf die beiden Revisionen hin zu prüfen, ob Straffreiheit gemäss § 6 des Straffreiheitsgesetzes 1954 eingetreten ist. Das ist zu bejahen. Der Angeklagte hielt sich auf Grund eines missverstandenen Befehls zu seinem Handeln verpflichtet; er befand sich in einer ausserordentlich schwierigen Lage, der er nicht gewachsen war. Das Verfahren ist daher einzustellen.