Das Schwurgericht hat den Angeklagten, der des Mordes (§ 211 StGB) in Tateinheit mit einem Verbrechen gegen die Menschlichkeit (KRG Nr. 10 Art II 1 c) beschuldigt war, wegen dieses Verbrechens zu einer Gefängnisstrafe von vier Jahren verurteilt, dagegen seine Verurteilung wegen Mordes oder Totschlags (§ 212 StGB) abgelehnt.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte unter Erhebung der Sachbeschwerde Revision eingelegt.

1.)

Beide Rechtsmittel sind insoweit von Erfolg, als der Angeklagte des Verbrechens gegen die Menschlichkeit schuldig befunden worden ist. Nachdem im Bereich der britischen Besatzungszone Deutschlands die Ermächtigung der deutschen Gerichte, das Kontrollratsgesetz Nr. 10 anzuwenden, durch die Verordnung Nr. 234 des Britischen Hohen Kommissars vom 31. August 1951 (AHKABl S 1138) mit Wirkung vom 1. September zurückgenommen ist, entfällt die Verurteilung des Angeklagten wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit.

2.)

Dagegen kann die Staatsanwaltschaft mit ihrer Revision nicht durchdringen, soweit sie sich gegen den Angeklagten wendet und die Ablehnung der Verurteilung wegen eines Tötungsverbrechens angreift. So wie das Schwurgericht den Sachverhalt festgestellt hat, hat der Angeklagte sich durch seine Mitwirkung an den Standgerichtsverfahren gegen den Oberstleutnant der Schutzpolizei J. und die vier Düsseldorfer Bürger nach deutschstrafrechtlichen Bestimmungen nicht strafbar gemacht. Entgegen der Auffassung der staatsanwaltschaftlichen Revision halten die Gründe, aus denen das Schwurgericht eine Verurteilung des Angeklagten wegen Mordes oder Totschlags abgelehnt hat, der rechtlichen Nachprüfung stand.

Das Vorgehen des Angeklagten, das zur Hinrichtung des Oberstleutnants J. und der vier Düsseldorfer Bürger auf Grund der standgerichtlichen Urteile vom 16. und 17. April 1945 geführt hat, wäre allerdings dann rechtswidrig im Sinne der Tötungstatbestände des Strafgesetzbuches gewesen, wenn die Art und Weise, wie ihnen das Leben genommen wurde, durch das damals geltende Verfahren nicht gedeckt war oder wenn sie trotzdem gegen allgemein verbindliche Rechtsgrundsätze verstiess, die unabhängig von staatlicher Anerkennung gelten, und wenn der Angeklagte dies wusste, als er seinen Beitrag zu den Tötungen leistete (vgl. BGHSt Bd. 2, 173). Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat das Schwurgericht aber erkannt und geprüft, indem es zunächst untersucht hat, ob die beiden Standgerichtsverfahren nur zum Schein mit dem Ziele durchgeführt worden seien, ein schon vorher festliegendes Ergebnis nur nach aussen hin zu bemänteln und zu rechtfertigen. Dass das Schwurgericht hierbei zu einem verneinenden Ergebnis gekommen ist, kann aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Der Umstand, dass verschiedene im Urteil festgestellte und von der Revision der Staatsanwaltschaft angeführte Tatsachen innerhalb der rechtlichen Würdigung nicht nochmals besonders hervorgehoben und erörtert worden sind, lässt nicht ohne weiteres die Annahme zu, dass das Schwurgericht sie gerade hier übersehen habe. Ebensowenig kann von einer rechtlich falschen Betrachtungsweise deshalb gesprochen werden, weil das Schwurgericht die von ihm festgestellten Verfahrensverstösse bei der Durchführung der Standgerichtsverfahren einzeln nacheinander gewürdigt hat. Diese Art der Prüfung des Sachverhalts rechtfertigt für sich allein nicht den von der Revision erhobenen Vorwurf, das Schwurgericht habe infolgedessen jeden Verstoss nur für sich, nicht aber im Zusammenhange mit den sonstigen auffälligen Eigentümlichkeiten der beiden Verfahren gesehen. Im übrigen ist zu beachten, dass selbst in ruhigen Zeiten erfahrenen Berufsrichtern Verfahrensverstösse unterlaufen. Das Vorliegen einiger Verfahrensfehler brauchte daher den Standgerichtsverfahren nicht unbedingt das Gepräge von Scheinverfahren zu geben. Etwas anderes würde bei solchen Verfahrensverletzungen gelten, die erkennen liessen, dass sie aus bewusster Missachtung wesentlicher Rechte der damaligen Angeklagten begangen wurden. Solche Verstösse waren jedoch nach den Darlegungen des Urteils nicht nachzuweisen. Die nach § 1 Abs. 2 KStVO auch bei Standgerichtsverfahren unter allen Umständen zu beachtenden Vorschriften (Hauptverhandlung vor einem mit drei Richtern besetzten Gericht, Bekanntgabe der Anklage und rechtliches Gehör, Urteil mit Stimmenmehrheit unter schriftlicher Absetzung seiner Gründe, Bestätigung durch den Gerichtsherrn) waren, wie das Schwurgericht festgestellt hat, gewahrt worden. Unter diesen Umständen kann, auch wenn die standgerichtlichen Verfahren nicht in jeder Hinsicht den Vorschriften der Kriegsstrafverfahrensordnung entsprechend durchgeführt worden sind, die vom Schwurgericht aus den von ihm festgestellten Tatsachen abgeleitete Folgerung, die Standgerichtsverfahren seien keine Scheinverfahren gewesen, nicht als rechtlich fehlerhaft bezeichnet werden.

3.)

Die weitere Frage, ob unabhängig hiervon der Angeklagte sich eines Tötungsverbrechens schuldig gemacht haben könnte, weil ihm bewusst gewesen sei, dass die Todesurteile gegen die fünf Verurteilten als sachlich rechtswidrig zu erachten und deshalb die Vollstreckung jener Urteile als rechtswidrige Tötungen zu bewerten seien, hat das Schwurgericht gleichfalls geprüft und ebenso verneint. Auch diese Auffassung lässt keinen den Bestand des Urteils gefährdenden Rechtsirrtum erkennen.

a)

Was zunächst die Mitwirkung des Angeklagten als Vorsitzender des Standgerichts in dem Verfahren gegen Jürgens angeht, so nimmt das Schwurgericht an, J. sei u.a. wegen Kriegsverrats nach § 57 MStGB in Verbindung mit § 91 b StGB zum Tode verurteilt worden, also nach einer Vorschrift, die als einzige Strafe zwingend die Todesstrafe vorgeschrieben habe. Ob J. den Tatbestand des § 57 MStGB verwirklicht habe, hält es für zweifelhaft; bestimmt habe er nicht in dem Bewusstsein gehandelt, einer feindlichen Macht Vorschub zu leisten oder der deutschen Kriegsmacht Nachteile zuzufügen. Dem Angeklagten sei jedoch, so führt es weiter aus, nicht nachzuweisen, dass er bewusst entgegen seiner inneren Überzeugung die Beisitzer des Standgerichts dazu bestimmt habe, diesen Straftatbestand zu bejahen. Es sei ihm auch nicht zu widerlegen, dass er selbst den Tatbestand des Kriegsverrats für gegeben erachtet habe.

Diese Ausführungen des Schwurgerichts zur inneren Tatseite tragen das Urteil. Es besteht kein Anlass Sir die Annahme, dass sie durch das Fehlen einer Prüfung des äusseren Tatbestandes zur Handlungsweise des verurteilten J. in rechtsirriger Weise beeinflusst sein könnten.

Dass, wer den Tatbestand des § 57 MStGB erfüllte, mit dem Tode bestraft werden musste, trifft zu. Der insoweit in diesem Verfahren von dem Obersten Gerichtshof für die britische Zone in seinem Urteil vom 15. November 1949 vertretenen abweichenden Auffassung ist nicht beizutreten. Sie bindet aber weder den Tatrichter noch das jetzt erkennende Revisionsgericht, weil der Oberste Gerichtshof sie nur im Rahmen der rechtlichen Anwendbarkeit des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 ausgesprochen hat, nicht jedoch im Hinblick auf die nunmehr allein noch zu entscheidende Frage, ob und inwiefern der Angeklagte gegen deutsche Strafvorschriften verstossen haben könnte.

Darüber, dass und gegebenenfalls aus welchen Gründen Jürgens zu dem Personenkreis gehörte, der der Strafbestimmung des § 57 MStGB als Täter unterworfen sein könnte, enthält das angefochtene Urteil zwar keine näheren Darlegungen. Indessen ist dieser Mangel auf seinen Bestand ohne Einfluss. Die gesamte Polizei unterstand schon seit September 1939 dem Militärstrafrecht, so dass die Vorschrift des § 57 MStGB auf J. anwendbar war. Dass die von ihm geplante Übergabe der Stadt an den Gegner, möglicherweise der feindlichen Macht Vorschub leisten oder der Kriegsmacht des Reiches einen Nachteil zufügen konnte, ist nicht ohne weiteres auszuschliessen. Zwar war, wie das Schwurgericht als erwiesen erachtet hat, die militärische Lage Düsseldorfs damals aussichtslos und mit der Eroberung der Stadt durch den Gegner über kurz oder lang zu rechnen. Die Strafwürdigkeit des Kriegsverrats im Sinne des § 57 MStGB in Verbindung mit § 91 b StGB war aber nicht davon abhängig, ob eine weitere Verteidigung sinnvoll oder sinnlos war. Die Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung konnte trotz unmittelbar bevorstehenden Zusammenbruchs wichtig, vielleicht sogar gerade dann von besonderer Bedeutung sein. Deshalb ist für die Frage, ob eine schwere Verletzung der militärischen Ordnung vorgelegen hat, in erster Linie entscheidend, dass diese Ordnung im Zeitpunkt der Tat noch bestanden hat. Die mehr oder weniger grosse Wahrscheinlichkeit dafür, dass diese Ordnung in einiger Zeit nicht mehr vorhanden sein würde, kann für die Beurteilung nicht massgebend sein. Die Möglichkeiten, wie sich die Dinge entwickeln könnten, werden gerade bei ungünstigen Kriegsverhältnissen leicht verschieden beantwortet werden. Selbst wenn also hier alle Einsichtigen darüber im klaren waren, dass eine weitere Verteidigung Düsseldorfs aussichtslos war, so brauchte es im Hinblick auf die allgemein militärische Lage nicht sinnlos zu sein, im Feinde noch einige Zeit die Vorstellung zu erhalten, dass Düsseldorf weiter verteidigt werde. Demnach bleibt die Möglichkeit offen, dass J. Bestrebungen, die Stadt dem Gegner zu übergeben, das durch die §§ 91 b StGB, 57 MStGB geschützte Rechtsgut, nämlich die Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung, verletzen konnten. Ob sie das in Wahrheit getan haben - das Schwurgericht hat es für zweifelhaft gehalten -, bedarf keiner Prüfung und Erörterung. Jedenfalls kann unter diesen Voraussetzungen die Annahme des Schwurgerichts nicht als rechtsirrig bezeichnet werden, der Angeklagte habe bei dem Vorgehen von J. den Tatbestand des Kriegsverrates für gegeben erachtet und ihm habe daher das Bewusstsein, das Recht zu beugen, gefehlt. Dieser in verfahrensrechtlich unanfechtbarer Weise gewonnenen Überzeugung des Schwurgerichts ist daher aus sachlichrechtlichen Gründen nicht entgegenzutreten.

b)

Dasselbe gilt für die Ansicht des Schwurgerichts, die Beteiligung des Angeklagten an der Durchführung des Standgerichtsverfahrens gegen die vier Düsseldorfer Bürger bilde ebenfalls keinen Verstoss gegen deutsches Strafrecht. Hierzu ist im Urteil ausgeführt, der Angeklagte habe zwar als zuständiger Gerichtsherr den Vorsitzenden und die Beisitzer des Standgerichts bestimmt, aber auf die Richter während der Verhandlung nicht eingewirkt, so dass er für das Todesurteil gegen die damaligen Angeklagten keine Verantwortung trage. Dass er dieses Urteil bestätigt habe, könne ihm nicht zum Vorwurf gereichen, weil die Verurteilung wegen Hoch- und Landesverrats ausgesprochen worden sei und er selbst zuvor in dem Verfahren gegen J. auch auf Todesstrafe erkannt habe. Wenn er sie dort als Richter für gesetzmässig angesehen habe, so habe er sie hier als Gerichtsherr nicht für ungesetzlich zu halten brauchen, zumal da gegen J. und die vier Bürger die gleiche Anklage erhoben worden sei. Auf jeden Fall habe ihm das Bewusstsein gefehlt, ein etwa gesetzwidriges Todesurteil zu bestätigen, so dass auch hier der Vorsatz für ein Tötungsverbrechen nicht gegeben sei.

Die verfahrensrechtliche Zuständigkeit des Standgerichts zur Aburteilung der vier Düsseldorfer Bürger ergab sich, aus § 3 KStVO, wie das Schwurgericht zutreffend angenommen hat. Was sie getan haben, konnte dem äusseren Geschehen nach, ebenso wie das Vorgehen des Verurteilten Jürgens den Tatbestand der §§ 91 b StGB, 57 MStGB erfüllen. Zwar waren sie keine Militärpersonen und unterlagen daher nicht als Täter den Bestimmungen des Militärstrafgesetzbuches. Aber sie kamen als Teilnehmer an einer militärischen Straftat in Betracht. Die Möglichkeit der Teilnahme von Zivilpersonen an militärischen Verbrechen ist in der Rechtsprechung wiederholt anerkannt (vgl. RGSt Bd. 38, 417, 418 und die daselbst angeführten Rechtsprechungsnachweise). Ob das Standgericht allerdings die Vorschrift des § 57 MStGB seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, steht nicht fest. Das angefochtene Urteil sagt hierzu nur, die Verurteilung sei wegen Hoch- und landesverrats erfolgt. Aber auch wenn die Todesstrafe nicht zwingend hätte ausgesprochen werden müssen, so kann das Urteil des Standgerichts dennoch nicht allein deshalb als rechtswidrig bezeichnet werden, weil es auf Todesstrafe lautete. Denn ein Verhalten, wie es die Düsseldorfer Bürger, wenn auch aus den lautersten Beweggründen, im Kriege und im Angesicht des Feindes bewiesen haben, ist nach weit verbreiteter Auffassung - jedenfalls bis zum Jahre 1945 - als schweres todeswürdiges Verbrechen angesehen und geahndet worden. Dass das Standgericht von der etwaigen Möglichkeit, auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen, keinen Gebrauch gemacht und die damaligen Angeklagten zum Tode verurteilt hat, ist daher kein Verstoss gegen allgemein anerkannte, übergesetzliche Grundsätze des Rechts und der Gerechtigkeit. Es ist somit denkbar, dass auch der Angeklagte als Gerichtsherr die Todesstrafe nicht für ungesetzlich und rechtswidrig gehalten hat. Dem Schwurgericht kann deshalb aus Rechtsgründen nicht in seiner Annahme entgegengetreten werden, dem Angeklagten habe das Bewusstsein gefehlt, ein etwa gesetzwidriges Todesurteil zu bestätigen.

c)

Schliesslich lassen die Darlegungen des Urteils auch insoweit keinen Rechtsirrtum erkennen, als das Schwurgericht in der Beteiligung des Angeklagten an der Vollstreckung der Todesurteile gegen Jürgens und die vier Düsseldorfer Bürger keinen vorsätzlichen Verstoss gegen deutsches Strafrecht sieht.

Aus den Gründen, wie sie in den vorangehenden Ausführungen erörtert worden sind, können der Erlass des Todesurteils gegen J. und die Bestätigung der Todesurteile gegen die Düsseldorfer Bürger in Beziehung auf den Angeklagten nicht als unrechtmässig behandelt werden. Ist aber davon auszugehen, dann kann auch, jedenfalls was den Angeklagten angeht, in der Vollstreckung der Urteile keine Rechtswidrigkeit gesehen werden. Die Zufügung des in der Vollstreckung einer rechtmässigen Strafe liegenden Übels ist nicht rechtswidrig, eben weil sie die gebotene Strafvollstreckung ist. Eine andere Beurteilung ist hier nicht etwa deshalb geboten, weil der Angeklagte die Todesurteile schon kurze Zeit nach der Bestätigung hat vollstrecken lassen. Das Schwurgericht hat zwar ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit darin gesehen, dass der Angeklagte in beiden Fällen auf die Vollstreckung der Urteile ohne zwingenden Grund geradezu gedrängt habe, obwohl er gewusst habe, dass die Verurteilten keine gewöhnlichen Verbrecher, sondern Patrioten gewesen seien, die aus den lautersten Beweggründen heraus gehandelt hätten. Ob diese rechtliche Beurteilung zutreffend ist, bedarf keiner Entscheidung, da insoweit das Urteil infolge des Wegfalls der Ermächtigung zur Anwendung des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 der Nachprüfung nicht unterliegt, Innerhalb der Erörterung einer Verletzung deutscher Strafbestimmungen hat das Schwurgericht jedenfalls zutreffend ausgeführt, dass der Angeklagte im Rahmen der damals bestehenden Vorschriften gehandelt habe. Denn es entsprach dem Gesetz (§ 103 KStVO), und es gehört gerade zum Wesen des standgerichtlichen Verfahrens, dass die Vollstreckung von standgerichtlichen Urteilen schon kurze Zeit nach deren Bestätigung geschieht. Aus dem Umstände, dass in Kürze mit dem Einmarsch des Gegners in Düsseldorf zu rechnen war, kann somit gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung nichts gefolgert werden. Demnach ist die Auffassung des Schwurgerichts rechtlich zu billigen, dem Angeklagten sei nicht bewusst gewesen, dass er durch die Vollstreckung der Urteile deutsches Strafrecht verletzen könnte, und ihm habe daher das Wissen um eine rechtswidrige Tötung gefehlt.

4.)

Der Sachverhalt gibt keinen Anlass zu einer Erörterung, ob der Angeklagte bei der Bestätigung des Urteils gegen die Düsseldorfer Bürger und bei der Anordnung der Vollstreckung der Urteile deren etwaige Rechtswidrigkeit in vorwerfbarer Weise aus Fahrlässigkeit nicht erkannt habe und sich damit der fahrlässigen Tötung nach § 222 StGB schuldig gemacht haben könnte.

5.)

Nach alledem lässt das angefochtene Urteil, soweit darin das Verhalten des Angeklagten unter deutschstrafrechtlichen Gesichtspunkten geprüft und behandelt worden ist, keinen Rechtsverstoss erkennen. Das hat die Freisprechung des Angeklagten zur Folge. Zwar hat der Senat bisher im Anschluss an die Rechtsprechung des 2. Strafsenats (vgl.Urteil vom 22. Januar 1952 - 2 StR 17/50 - undUrteil vom 21. März 1952 - 3 StR 32/50 -) die Einstellung des Verfahrens ausgesprochen, wenn die Verurteilung des Angeklagten wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit entfiel und die Tat nach deutsch-rechtlichen Bestimmungen nicht strafbar war. Diese Rechtsansicht wird nicht weiter aufrecht erhalten. Der Senat ist vielmehr in Anlehnung an die vom Reichsgericht in der Entscheidung RGSt 66, 51 ff entwickelten Gedankengänge der Auffassung, dass in einem so liegenden Falle die Freisprechung des Angeklagten geboten ist. Dem steht die Rücknahme der Ermächtigung zur Anwendung des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 nicht entgegen. Diese hindert zwar, ähnlich wie das Fehlen einer Prozessvoraussetzung, die weitere Verfolgung der Tat als eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit, lässt jedoch im übrigen deren Verfolgung und Beurteilung aus anderen - deutschrechtlichen - Strafvorschriften unberührt. Soweit der 2. Strafsenat in seinem angeführten Urteil eine hiervon abweichende Meinung vertreten hat, bedarf es keiner Herbeiführung einer Entscheidung nach § 136 GVG, da der 2. Strafsenat auf Antrage erklärt hat, dass er daran nicht mehr festhalte.

Demzufolge ist der Angeklagte freizusprechen, was von hier aus geschehen kann, nachdem das Schwurgericht - von seinem Standpunkt aus zutreffend - die Freisprechung des Angeklagten im Urteilsspruch nicht zum Ausdruck gebracht hatte. Gleichzeitig ist die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie gegen den Angeklagten gerichtet ist, als unbegründet zu verwerfen.

Der Oberbundesanwalt hatte die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt.