Die Angeklagten sind wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit (KRG Nr. 10 Art. II 1 c), der Angeklagte B. dabei in Tateinheit mit Körperverletzung (§§ 223, 223 a StGB) in drei Fällen und Bedrohung (§ 241 StGB) verurteilt worden, und zwar B. zu einen Jahr Gefängnis, G. zu fünf Jahren Zuchthaus, Ha. zu drei Jahren Gefängnis, M. zu zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis sowie Bä. zu einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis. Den Angeklagten B., Ha., M. und Bä. wurde ein Teil der Untersuchungshaft auf die Strafen angerechnet. Dem Angeklagten G. sind die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt worden.

Gegen dieses Urteil haben die Staatsanwaltschaft, soweit es die Angeklagten G., Ha., M. und Bä. betrifft, sowie alle Angeklagten Revision eingelegt. Sämtliche Beschwerdeführer erheben die Sachbeschwerde. Der Angeklagte B. macht ausserdem einen verfahrensrechtlichen Verstoss geltend.

Die Rechtsmittel sind in dem erkannten Umfange begründet.

I.

Angeklagter B.

Der in verfahrensrechtlicher Hinsicht erhobene Vorwurf der Revision, das Schwurgericht habe den gesetzlich vorgeschriebenen Hinweis auf das Recht zur Auskunftverweigerung bei denjenigen Zeugen unterlassen, die der Beteiligung an den dem Angeklagten zur Last gelegten Taten verdächtig gewesen seien, greift nicht durch. Die Rüge scheitert schon daran, dass die Revision entgegen der Vorschrift des § 344 Abs. 2 StPO die Zeugen nicht näher bezeichnet hat, bei denen der Hinweis unterblieben sein soll. Dazu hätte hier umsomehr Anlass bestanden, als ausweislich der Niederschrift über die Hauptverhandlung mehrere Zeugen auf ihr Recht aus § 55 Abs. 1 StPO hingewiesen worden sind. Abgesehen davon würde die Rüge aber auch sachlich nicht gerechtfertigt sein, da das Urteil auf einem derartigen Verstoss gegen § 55 Abs. 2 StPO nicht beruhen könnte, wie der Bundesgerichtshof wiederholt entschieden hat (vgl. BGHSt 1, 39).

Dagegen ist die Revision insoweit von Erfolg, als der Angeklagte des Verbrechens gegen die Menschlichkeit schuldig, befunden worden ist. Nachdem in Bereich der britischen Besatzungszone Deutschlands die Ermächtigung der deutschen Gerichte, das Kontrollratsgesetz Nr. 10 anzuwenden, durch die VO Nr. 234 des Britischen Hohen Kommissars vom 31. August 1951 (AHK ABl S 1138) mit Wirkung vom 1. September 1951 zurückgenommen ist, kommt die Verurteilung des Angeklagten wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit in Fortfall.

Im übrigen hat die Überprüfung des Urteils zum Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Soweit das Schwurgericht angenommen hat, die Festnahme der sechs durch den Angeklagten verhafteten Männer sei rechtsmässig gewesen und erfülle daher nicht den Tatbestand des § 239 StGB, hat es der damaligen Rechtslage entsprechend in Einblick auf den dem Menschlichkeitsverbrechen in der Rechtsprechung zuerkannten Charakter einer sogenannten Einheitstat von der Freisprechung des Angeklagten in der Urteilsformel abgesehen. Da die Anwendung des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 nicht mehr zulässig und damit die umfassende Klammer des Menschlichkeitsverbrochens weggefallen ist, muss nun die Freisprechung von der Anklage der Freiheitsberaubung im Urteil zum Ausdruck gebracht werden, was von hier aus nachgeholt werden kann. Das Urteil ist dementsprechend im Schuldspruch zu berichtigen.

Ohne Rechtsirrtum hat das Schwurgericht die Aufforderung des Angeklagten an die in der Bunkerschleuse stehenden Männer als eine Bedrohung im Sinne des § 241 StGB gewertet. Indem der Angeklagte, wie das Urteil feststellt, seine Pistole auf die Leute richtete und ihnen zurief: "Kommt heraus, Ihr Lumpen! Ich schiesse Buch alle kaputt", hat er sie mit der Begehung eines Verbrechens bedroht.

Ebenso hat das Schwurgericht mit Recht die Voraussetzungen der Körperverletzung in Sinne des § 223 StGB in zwei Fällen dadurch als erfüllt angesehen, dass der Angeklagte zwei der festgenommenen Männer ins Gesicht geschlagen hat. Bei der Misschandlung eines weiteren Verhafteten, dem der Angeklagte nach den Darlegungen des Urteils ausser mehreren Schlagen ins Gesicht einige Tritte mit dem bestiefelten Fuss ins Gesäss versetzt hat, hat es zutreffend die Tatbestandsmerkmale des § 223 a StGB als gegeben erachtet.

Obwohl demnach weder gegen die Annahme der Bedrohung noch der gefährlichen Körperverletzung in einem Falle und der leichten Körperverletzung in zwei Fällen - die Taten würden im rechtlichen Verhältnis der Tatmehrheit stehen -an sich Bedenken zu erheben sind, kann das Urteil insoweit auch im Schuldspruch nicht aufrecht erhalten werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass durch den Fortfall der Verurteilung aus den Kontrollratsgesetz Nr. 10 der Strafausspruch keinen Bestand haben kann, weil nicht auszuschliessen ist, dass die Straf höhe von der jetzt nicht mehr zulässigen Anwendung jenes Gesetzes beeinflusst sein kann. Hinzu kommt, dass das Schwurgericht bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten den Umstand entscheidend gewertet hat, dass zwei der von dem Angeklagten Verhafteten in späteren Verlauf der Ereignisse zu Tode gekommen sind. Nicht zu Unrecht hält die Revision die Heranziehung dieses Gesichtspunktes für fehlerhaft. Nachdem das Schwurgericht in rechtlich nicht angreifbarer Weise die durch den Angeklagten geschehene Festnahme der sechs Männer als rechtmässig bezeichnet hat, kann und darf es ihm bei der Strafbemessung nicht zur Last legen, dass zwei von diesen durch das von dem Vorgehen des Angeklagten völlig unabhängige Dazwischentreten anderer Personen den Tod gefunden haben. Hierfür kann der Angeklagte, der durch die Inhaftnahme jener zwei Männer wohl eine Ursache für deren Tod gesetzt hat, nicht verantwortlich gemacht werden, da er sich im Rahmen der Rechtsordnung gehalten hat, als er die Ursache setzte.

Muss aber dieser von Schwurgericht irrigerweise für entscheidend erachtete Gesichtspunkt bei der Straffestsetzung ausser Betracht bleiben, so besteht die Möglichkeit, dass das Schwurgericht in der neuen Hauptverhandlung zu einer Gesamtstrafe kommen könnte, welche die in §§ 4 Abs. 1 und 4, 2 Abs. 1 des Straffreiheitsgesetzes von 31. Dezember 1949 vorgesehene Grenze von sechs Monaten Gefängnis nicht übersteigen würde. Wäre das der Fall, so würde weder für einen Schuld- noch für einen Strafausspruch Raum sein; es wäre vielmehr auf Einstellung des Verfahrens zu erkennen.

Demnach muss auf die Revision des Angeklagten das gegen ihn erlassene Urteil, abgesehen von den Feststellungen zum Tatbestand der Freiheitsberaubung und dem hierzu ergangenen Freispruch, in vollem Umfange aufgehoben werden. Das Schwurgericht erhält damit, falls es zu den gleichen tatsächlichen Feststellungen gelangen sollte, Gelegenheit, die Höhe der Einzel- und Gesamtstrafen nach seinem Ermessen zu prüfen und damit gleichzeitig über die Anwendung oder Nichtanwendung des Straffreiheitsgesetzes zu befinden.

II.

Angeklagter G.

Aus den gleichen Gründen, wie sie für den Mitangeklagten B. gelten, muss auch die Verurteilung des Angeklagten G. wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit entfallen. Damit sind die hiergegen gerichteten Einwendungen der Revision des Angeklagten gegenstandslos.

Indessen kann das Urteil nicht nur dieserhalb keinen Bestand haben. Es ist auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufzuheben, soweit diese sich gegen den Angeklagten wendet und die Nichtanwendung der §§ 211, 212 StGB rügt. Das Schwurgericht hat die Einlassung des Angeklagten, er habe an das Vorliegen eines ordnungsmässigen Todesurteils geglaubt, für nicht widerlegt erachtet und deshalb angenommen, ein Tötungsvorsatz des Angeklagten im Sinne der §§ 211, 212 StGB sei nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachzuweisen. Diese Auffassung ist nicht frei von Rechtsirrtum. Denn jener Vorsatz würde bei dem Angeklagten nicht schon dann gefehlt haben, wenn er sich im Irrtum über das Vorhandensein eines Todesurteils befunden hätte. Er würde vielmehr erst dann verneint werden können, wenn der Angeklagte sich irrtümlich für befugt gehalten hätte, das vermeintliche Urteil vollstrecken zu lassen. Ob auch diese Voraussetzung hier vorliegt, lässt das angefochtene Urteil unerörtert, obwohl verschiedene von ihm angeführte Umstände eine dahingehende Prüfung und Erörterung nahegelegt hätten. So ist von Schwurgericht festgestellt, dass den Angeklagten zur Tatzeit nicht nur die militärische Befehlsgewalt eines Divisionsführers gefehlt habe, sondern dass auch die verschiedenen Polizeibataillone, die ursprünglich zu den Bereich des Angeklagten in seiner Eigenschaft als Höherer SS- und Polizeiführer West gehört und seiner Befehlshoheit unterstanden hätten, der Wehrmacht unterstellt gewesen seien, ferner dass der Angeklagte irgendwelche Befehls- oder Disziplinnargewalt über die Angehörigen der Gestapo nie besessen habe. Trotzdem hat der Angeklagte, wie im Urteil weiterhin dargelegt ist, dem Mitangeklagten M. erklärt, er solle seinen Dienststellenleiter sagen, die beiden Leute seien zum Tode verurteilt und sofort zu erschiessen. Gleichzeitig hat er M. befohlen, ihm den Vollzug der Erschiessung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu melden.

Der hierzu von der Revision des Angeklagten behauptete Widerspruch in den Urteilsgründen liegt in Wahrheit nicht vor. Zwar ist in den Abschnitt, der die Einlassung des Angeklagten M. und deren Würdigung enthält, gesagt, von den Schilderungen, welche die Angeklagten M. und G. von den hier in Betracht kommenden Vorgängen gegeben hätten, erscheine keine glaubwürdiger als die andere, so dass insoweit zugunsten eines jeden der beiden Angeklagten davon ausgegangen werden müsse, dass seine eigene Darstellung nicht widerlegt werden könnte. Damit ist aber nur zum Ausdruck gebracht, dass die Einlassung des einen Angeklagten allein zur Widerlegung eines etwa abweichenden Vorbringens des anderen Angeklagten über die fragliche Unterredung nicht geeignet sei. Deshalb bedeutet es keinen Widerspruch, wenn es im Urteil im Rahmen der Würdigung der Einlassung des Angeklagten G. heisst, dessen Behauptung, er habe im vorliegenden Falle keinen eigenen Befehl zur Durchführung der Erschiessung gegeben oder geben wollen, sei offensichtlich unrichtig und unglaubwürdig. Denn diese Einlassung hält das Schwurgericht nicht auf Grund etwa entgegenstehender Angaben des Mitangeklagten M., sondern durch die gesamten Umstände, insbesondere durch die Tatsache für widerlegt, dass der Angeklagte G. eine Vollzugsmeldung verlangt habe. Eine entsprechende Anweisung gegeben zu haben, hat der Angeklagte aber selbst als möglich eingeräumt, wie an anderer Stelle des Urteils dargetan ist.

Welche Schlüsse das Schwurgericht aus dem hiernach in widerspruchsfreier Weise festgestellten Verlangen des Angeklagten nach Vollzugsmeldung gezogen hat, unterliegt nicht der Nachprüfung des Revisionsgerichts, da der Tatrichter in seiner Beweiswürdigung in den Grenzen des § 261 StPO frei und nicht erkennbar ist, dass das Schwurgericht diese ihn gezogenen Grenzen überschritten habe. Dass es gegebenenfalls aus den von ihm getroffenen Feststellungen auch andere den Angeklagten günstigere Folgen hätte ableiten können, macht sein Vorgehen nicht rechtlich fehlerhaft.

Die angeführten von Schwurgericht festgestellten Umstände lassen die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte die Durchführung der Erschiessung der beiden Festgenommenen angeordnet hat, obwohl er sich bewusst war, dass ihm irgendeine Befehlsgewalt nicht zustand. Wäre das aber der Fall gewesen, so würde der vom Schwurgericht angenommene Glaube des Angeklagten an das Vorhandensein eines Todesurteils ein Handeln mit Tötungsvorsatz nicht ausgeschlossen haben. Das Unterlassen einer jeden Erörterung dieser Umstände bedeutet einen Rechtsfehler, der die Aufrechterhaltung des Urteils nicht zulässt. Denn so ist dem Revisionsgericht die ihm obliegende Prüfung darüber verwehrt, ob das Schwurgericht das Vorliegen einer nach §§ 211 oder 212 StGB strafbaren Handlung des Angeklagten aus rechtlich zutreffenden Gründen verneint hat.

Demnach ist das Urteil, soweit es den Angeklagten G. betrifft, sowohl auf dessen Revision als auch auf das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft in vollen Umfange aufzuheben und zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückzuverweisen, das damit Gelegenheit erhält, auf Grund neuer Sachaufklärung seine Feststellungen zu treffen und sie in rechtlich einwandfreier Weise zu würdigen.

Sollte das Schwurgericht in der neuen Verhandlung wiederum zu einer Verurteilung des Angeklagten kommen, so wird es bei der Strafzumessung eine in einen anderen noch nicht rechtskräftigen Urteil gegen den Angeklagten erkannte Strafe als solche nicht ohne weiteres strafschärfend berücksichtigen dürfen, was in angefochtenen Urteil geschehen ist und von der Revision des Angeklagten nicht zu Unrecht gerügt wird.

III.

Angeklagte Ha., M. und Bä..

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit entfällt aus denselben Gründen, wie sie für den Mitangeklagten B. zutreffen. Dies hat hier die Einstellung des Verfahrens zur Folge, weil so, wie das Schwurgericht den Sachverhalt festgestellt hat, die Angeklagten sich durch die Durchführung der Einrichtung der beiden festgenommenen Personen nach deutsch-strafrechtlichen Bestimmungen nicht strafbar gemacht haben.

Das Schwurgericht ist zwar davon ausgegangen, dass die Tötung der Verhafteten objektiv rechtswidrig gewesen sei, weil kein ordnungsmässig zustande gekommenes Urteil gegen sie vorgelegen habe. Gleichzeitig hat es aber in rechtlich nicht angreifbarer Weise festgestellt, dass die Angeklagten an das Vorhandensein eines in ordnungsmässiger Form ergangenen Todesurteils geglaubt haben. Damit ist allerdings, wie in den Ausführungen zu den den Angeklagten G. betreffenden Revisionen näher dargelegt ist, ein Tötungsvorsatz im Sinne der §§ 211, 212 StGB noch nicht ausgeräumt. Vielmehr ist weiterhin erforderlich, dass die Angeklagten sich auch irrtümlich für berechtigt gehalten haben, die Vollstreckung des vermeintlichen Urteils auszuführen oder ausführen zu lassen. Insoweit fehlt es in dem angefochtenen Urteil bezüglich der Angeklagten ebenso an einer besonderen Erörterung wie hinsichtlich des Mitangeklagten G.. Indessen ergibt sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe, vor allen aus einer Gegenüberstellung der Würdigung der Einlassung der Angeklagten einerseits und der Abwägung der Angaben des Mitangeklagten G. andrerseits mit hinreichender Deutlichkeit, dass die Angeklagten in rechtlich nicht vorwerfbarer Weise angenommen haben, die Anordnung zur Vollstreckung des Urteils sei von einer zuständigen Stelle ausgegangen. Trifft das aber zu, so wären die Angeklagten von dem Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes für ihre eigene Tötungshandlung überzeugt. Damit entfällt ihre Verantwortung aus vorsätzlichem Handeln (vgl. BGH JZ 1951, 234).

Die Rüge der Revision der Staatsanwaltschaft, die von den Schwurgericht im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen der §§ 211, 212 StGB getroffenen Feststellungen ständen mit anderen Feststellungen in Widerspruch, die sich in den Teil der Urteilsgründe befänden, der sich auf den Tatbestand des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 beziehe, greift nicht durch. Bei den von der Revision aufgeseigten Widersprüchen handelt es sich nur um solche in den rechtlichen Ausführungen und der rechtlichen Würdigung. Diese sind auf die in tatsächlicher Hinsicht vom Schwurgericht getroffenen Feststellungen ohne jeden Einfluss und können deren Bestand nicht gefährden.

Darüber hinaus lassen die Darlegungen des schwurgerichtlichen Urteils auch hinreichend deutlich erkennen, dass die irrige Annahme der Angeklagten, es liege ein rechtmässiges Urteil vor und der ihnen erteilte Vollstreckungsauftrag sei ebenfalls rechtmässig, nicht durch Fahrlässigkeit verschuldet ist. Das Schwurgericht hat sich zwar insoweit einer rechtlichen Prüfung und Erörterung des von ihn festgestellten Sachverhalts enthalten. Dieser ergibt aber aus den Zusammenhang mit genügender Klarheit, dass auch der Vorwurf eines fahrlässigen Verhaltens gegen die Angeklagten nicht erhoben werden kann. Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte Ha. durch den Angeklagten M. mehrfach bei den Kampfkommandanten in Ob., das damals Kampfgebiet war, anfragen lassen, was mit den festgenommenen Personen geschehen sollte. Als bei einer zweiten fernmündlichen Anfrage auf den Gefechtsstand des Kampfkommandanten die bei dem ersten Gespräch in Aussicht gestellte Anweisung nicht zu erlangen war, schickte Ha. den Angeklagten M. zu dem Gefechtsstand. Hier erhielt dieser von den Mitangeklagten G. den damaligen General der Waffen-SS, den Bescheid, die beiden Leute seien zum Tode verurteilt und sofort zu erschiessen; das schriftliche Todesurteil werde nachgereicht; ausserdem sei der Vollzug der Erschiessung bis 23 Uhr zu melden. Wenn die Angeklagten angesichts dieser dem Angeklagten M. auf den Gefechtsstand des Kampfkommandanten von einen General erteilten klaren Anweisung an das Vorliegen eines Todesurteils sowie an die Ordnungsmässigkeit des gegebenen Vollstreckungsauftrages geglaubt haben, so kann ihnen insoweit ein fahrlässiges Verhalten nicht vorgeworfen werden. Dass die Angeklagten unter diesen Umständen keine Erwägungen mehr darüber angestellt haben, ob mit Rücksicht auf die allgemeine Entwicklung der Kriegslage am 27. März 1945 die Todesstrafe noch eine angemessene Sühne für das Hissen einer weissen Fahne gebildet und ob, wenn sie ausgesprochen wäre, noch hätte vollstreckt werden dürfen, ist im Gegensatz zu der Auffassung des Schwurgerichts nicht nur nicht als vorsätzliches, sondern nicht einmal als fahrlässiges Verhalten der Angeklagten zu werten.

Da auch sonst die von Schwurgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Angeklagten Grund gehabt hätten, den ihnen erteilten Vollstreckungsauftrag als der Rechtsordnung widersprechend zu erkennen, kann ihnen in Sinne deutsch-strafrechtlicher Bestimmungen nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie das vermeintlich rechtmässig erlassene Urteil auf Grund eines vermeintlich ordnungsmässigen Vollstreckungsbefehls haben vollstrecken lassen oder selbst vollstreckt haben.

Somit ist für eine Verurteilung der Angeklagten nach Vorschriften des deutschen Strafrechts kein Raum. Eine Freisprechung kann jedoch nicht erfolgen, weil infolge der Rücknahme der Ermächtigung der deutschen Gerichte, das Kontrollratsgesetz Nr. 10 anzuwenden, diesen insoweit die Gerichtsbarkeit fehlt (vgl. 2 StR 17/50 - Urteil vom 22. Januar 1952). Dieser Umstand steht einen Freispruch der Angeklagten Ha., M. und Bä. entgegen, so dass auf Einstellung des Verfahrens erkannt werden muss.

Gleichzeitig ist die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie gegen die Angeklagten gerichtet ist, als unbegründet zu verwerfen.