Das beim Schwurgericht wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit u.a. anhängige Verfahren ist auf Grund des § 3 des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 - StFG - gegen die Angeklagten eingestellt worden, wobei ihnen die Kosten des Verfahrens auferlegt worden sind. Der Angeklagte Wi. hat in vollem Umfange Revision eingelegt. Die Angeklagten W. und Sch. haben ihre Revisionen auf die Kostenentscheidung beschränkt. Die Revision der Staatsanwaltschaft greift die Einstellung des Verfahrens gegen den Angeklagten Sch. wegen Verletzung des sachlichen Rechts an.

I.

Zu den Revisionen der Angeklagten W. und Sch..

Die zulässig (RGSt 49 S 58) auf die Kostenentscheidung beschränkten Revisionen sind unbegründet.

Es ist nicht zu beanstanden, dass das Schwurgericht die Angeklagten erst nach den Schlussvorträgen unter Verlesung des Wortlauts des § 6 StFG befragt hat, ob sie mit der Einstellung des Verfahrens nach dem Straffreiheitsgesetz einverstanden seien. Die Hauptverhandlung schliesst mit der Verkündung des Urteils (§ 260 Abs. 1 StPO). Das Schwurgericht hat deshalb "in der Hauptverhandlung" die Einstellung des Verfahrens nach § 3 StFG in Erwägung gezogen und war daher verpflichtet, den Angeklagten Gelegenheit zu geben, hierzu Stellung zu nehmen und die Durchführung des Verfahrens gemäss § 6 Abs. 1 Satz 2 StFG zu beantragen. Das Verfahren war auch nicht, wie die Revisionen meinen, bereits mit der Beweisaufnahme und den Schlussvorträgen durchgeführt; erst das Urteil beendete seine Anhängigkeit vor dem Schwurgericht.

Die Angeklagten haben auch den Antrag auf Durchführung des Verfahrens gestellt. Ausweislich der Sitzungsniederschrift haben die Verteidiger der Angeklagten nach Verlesung des § 6 StFG "Bezug auf ihren Antrag auf Freispruch genommen". In dieser Erklärung hat das Schwurgericht mit Recht den Antrag auf Durchführung des Verfahrens erblickt. Der Antrag auf Durchführung des Verfahrens braucht nicht förmlich, mit den Worten des Gesetzes, gestellt zu werden; es genügt, wenn der Angeklagte auf den Hinweis des Gerichts, dass die Einstellung des Verfahrens gemäss § 3 StFG erwogen werde, zum Ausdruck bringt, dass er sich mit der Einstellung nicht zufrieden gebe, sondern freigesprochen werden wolle, weil er unschuldig sei. Indem sich die Verteidiger auf die Frage des Gerichts nach dem Einverständnis der Angeklagten mit einer Einstellung des Verfahrens gemäss § 3 StFG auf ihren Freisprechungsantrag bezogen, hielten sie diesen aufrecht und verlangten, dass das Verfahren durch Freispruch, nicht durch Einstellung gemäss § 3 StFG abgeschlossen werde.

Hiernach sind den Angeklagten die in dem Verfahren gegen sie erwachsenen Kosten zu Recht gemäss § 6 Abs. 2 StFG auferlegt worden.

II.

Zur Revision des Angeklagten Wi..

1.)

Die Revision ist zulässig. Der Verteidiger des Angeklagten hat nach Verlesung des § 6 StFG ebenfalls "auf seinen Antrag auf Freisprechung Bezug genommen". In dieser Erklärung hat das Schwurgericht zutreffend (vgl. oben I.) den Antrag auf Durchführung des Verfahrens gemäss § 6 Abs. 1 Satz 2 StFG gesehen. Hat der Angeklagte aber den Antrag auf Durchführung des Verfahrens gestellt, so ist er durch die Einstellung des Verfahrens gemäss § 3 StFG beschwert.

2.)

Das Schwurgericht hat in der Tat des Angeklagten wie die Anklageschrift lediglich ein Verbrechen gegen die Meschlichkeit gefunden. Insoweit ist eine Nachprüfung durch das Revisionsgericht nicht mehr zulässig, da die Ermächtigung der deutschen Gerichte zur Anwendung des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 in der britischen Zone durch die VO Nr. 234 des Brit. Hohen Kommissars vom 31. August 1951 (ABl AHK S 1138) mit Wirkung vom 1. September 1951 aufgehoben worden ist. Eine deutsch-rechtliche Straftat hat das Schwurgericht mit Recht in dem Verhalten des Angeklagten nicht gefunden; insbesondere scheidet Beihilfe zum Landfriedensbruch nach dem vom Schwurgericht festgestellten Sachverhalt aus.

Das Verfahren war deshalb wegen Wegfalls jener Ermächtigung unter Übernahme der Kosten auf die Staatskasse (§ 467 StPO) einzustellen. Diesen Antrag hat der Angeklagte jetzt auch gestellt.

Eine Freisprechung des Angeklagten war nicht zulässig. Das Kontrollratsgesetz Nr. 10 ist nicht mit rückwirkender Kraft durch die Besatzungsmächte aufgehoben worden. Vielmehr ist nur die Ermächtigung der deutschen Gerichte zu seiner Anwendung weggefallen, so dass den deutschen Gerichten insoweit nach Art. 1 b II des Gesetzes Nr. 13 der Hohen Alliierten Kommission über die Gerichtsbarkeit auf den vorbehaltenen Gebieten vom 25. November 1949 (ABl AHK S 54 ff) die Gerichtsbarkeit jetzt fehlt.

III.

Zur Revision der Staatsanwaltschaft.

Der Angeklagte Sch. ist vom Schwurgericht eines Verbrechens gegen die Menschlichkeit für schuldig befunden worden, für das nach Ansicht des Schwurgerichts eine Strafe von mehr als sechs Monaten Gefängnis nicht auszuwerfen gewesen sei. Nach deutschem Strafrecht ist die dem Angeklagten zur Last gelegte Tat ersichtlich nicht beurteilt worden. Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Sie ist der Auffassung, dass die Tat möglicherweise auch Landfriedensbruch sowie Beihilfe zur Brandstiftung sei - diese Tatbestände sind bereits in der Anklageschrift aufgeführt, - und dass das Verhalten des Angeklagten ferner den Tatbestand der Freiheitsberaubung erfüllt; bei richtiger rechtlicher Würdigung der Tat sei eine höhere Strafe als sechs Monate Gefängnis zu erwarten gewesen.

Die Revision muss Erfolg haben.

Beihilfe zum Landfriedensbruch sowie Beihilfe zur Brandstiftung dürften nach den Urteilsfeststellungen allerdings kaum anzunehmen sein. Eine Beteiligung des Angeklagten an einem Landfriedensbruch als Gehilfe könnte nur darin gefunden werden, dass er es unterliess, die "Aktionen" der SA gegen die Juden zu verhindern, obwohl er als Leiter der Polizeidienststelle Lingen zu einem Einschreiten verpflichtet war. Ob der Angeklagte, auch wenn er hätte einschreiten wollen, die von der Staatsführung befohlenen Ausschreitungen der SA hätte verhindern können, ist sehr zweifelhaft. Abgesehen hiervon hat das Schwurgericht bei der Beurteilung des Verhaltens der Mitangeklagten Be., W. und Wi. ohne erkennbaren Rechtsirrtum angenommen, dass die Ausschreitungen der SA gegen die im Urteil angeführten jüdischen Bürger nicht den Tatbestand des Landfriedensbruchs (§ 125 StGB) erfüllt haben.

Die Beihilfe zur Brandstiftung erblickt die Revision darin, dass der Angeklagte die von der SA angezündete Synagoge abbrennen liess, statt die Brandsirene zu betätigen und die Brandstelle absperren zu lassen. Auch hier übersieht die Revision, dass wegen einer durch pflichtwidrige Unterlassung begangenen Straftat, einer sog. unechten Unterlassungstat, nur bestraft werden kann, wer zur Erfolgsabwendung nicht nur verpflichtet, sondern hierzu auch in der Lage ist (vgl. OGHSt 1, 316, 319). Nach den Urteilsfeststellungen befand sich am Brandplatz eine grössere Anzahl von SA-Männern, darunter die Brandstifter, und es wurde der Feuerwehr, als sie unter Führung des Brandmeisters mit der Motorspritze erschien, verboten, zu löschen. Bei der Zahl der versammelten SA-Leute und ihrer, der Feuerwehr gegenüber eingenommenen Haltung dürfte kaum zu erweisen sein, dass sich gegen diese Horde der Angeklagte hätte durchsetzen können. Lag aber die Bekämpfung des Brandes ausser seiner Macht, so entfiel seine etwaige Rechtspflicht zum Handeln.

Dagegen ist der Revision zuzugeben, dass das Schwurgericht hätte prüfen müssen, ob dem Angeklagten nicht Freiheitsberaubung und zwar Freiheitsberaubung im Amt (§ 341 StGB) zur Last fällt. Das Urteil stellt fest, dass der Angeklagte sich nach Besichtigung der völlig niedergebrannten Synagoge zur Polizeidienststelle begeben hat, "wo bereits etwa 8 bis 10 Juden arrestiert waren". An anderen Stellen führt das Urteil aus, dass die von der SA festgenommenen jüdischen Eheleute O. nach der Polizeiwache transportiert und "mehrere Tage in Haft gehalten" wurden, und dass der Jude He., der sich auf Befehl der SA zur Polizeiwache begeben hatte, dort festgehalten und "erst nach einigen Wochen wieder entlassen" wurde. Als Einlassung des Angeklagten führt das Urteil an, die damals festgesetzten Juden seien "bald" wieder entlassen worden.

Hiernach kann sich der Angeklagte der Freiheitsberaubung im Amt schuldig gemacht haben, indem er es pflichtwidrig unterlassen hat, die in seinem Gewahrsam befindlichen Juden auf freien Fuss zu setzen. Wenn die Juden, wie das den Anschein hat, von der SA der Polizei ohne jede Rechtsgrundlage übergeben worden waren, so hatte der Angeklagte als Dienststellenleiter die Rechtspflicht, die der Polizei übergebenen, gegen Gesetz und Recht ihrer Freiheit beraubten Juden alsbald auf freien Fuss zu setzen. Hat der Angeklagte die Freilassung in dem Bewusstsein unterlassen, zur (weiteren) Festhaltung der Juden nicht berechtigt zu sein, so ist auch der innere Tatbestand des § 341 StGB erfüllt; für das Bewusstsein des Beamten, zur Freiheitsentziehung nicht berechtigt zu sein, genügt bedingter Vorsatz.

Das Schwurgericht hatte deshalb die zur Anklage gestellte Tat des Angeklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Freiheitsberaubung im Amt zu prüfen. Diese Prüfung ist nachzuholen. Ohne die richtige rechtliche Würdigung der Tat lässt sich nicht entscheiden, welche Strafe "zu erwarten" ist (vgl. RGSt Bd. 69 S 157 ff).

Hiernach war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung an die Strafkammer des Landgerichts beruht auf § 354 Abs. 3 StPO.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

In der neuen Hauptverhandlung wird vor allem aufzuklären sein, wie lange der Angeklagte die festgesetzten Juden rechtswidrig festgehalten hat. Hat die Festhaltung über eine Woche gedauert, so kommt ein Verbrechen der schweren Freiheitsberaubung im Amt nach § 341 StGB in Verbindung mit § 239 Abs. 2 StGB in Betracht.