Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.10.1969, Az.: BVerwG VIII CB 129.67

I.

Der Kläger wendet sich gegen den Bescheid über die Ablehnung seines Zurückstellungsantrages sowie gegen den Bescheid über seine Einberufung zum vollen Grundwehrdienst. Der von ihm gegen beide Bescheide u.a. unter Hinweis auf seine Unentbehrlichkeit im väterlichen Metzgereibetrieb eingelegte Widerspruch blieb erfolglos. Die daraufhin getrennt erhobenen Klagen hat das Verwaltungsgericht durch Urteile vom 16. Februar 1967 abgewiesen, im wesentlichen aus den folgenden Gründen:

Die Wehrersatzverwaltung habe die Zurückstellung des Klägers rechtsfehlerfrei mit der Begründung abgelehnt, seine Einberufung werde für den väterlichen Betrieb nicht zu so schwerwiegenden Folgen führen, daß sie eine besondere Härte bedeuten würde. Die gerichtliche Entscheidung habe auszugehen vom Sach- und Rechtsstand im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids, wobei die inzwischen übersehbar gewordene weitere Entwicklung für die Beurteilung der damaligen Betriebslage nicht außer Betracht gelassen werden könne. Damals sei der im väterlichen Betrieb als Geselle tätig gewesene Kläger nicht unersetzbar gewesen, wie daraus folge, daß am 1. Dezember 1966 ein weiterer Geselle habe eingestellt werden können, so daß sich die Zahl der in der Metzgerei tätigen handwerklichen Arbeitskräfte durch die Einberufung des Klägers zum 3. Januar 1967 nicht verändert habe. Eine Betriebserschwernis bringe der wehrdienstbedingte zeitweilige Ausfall des Klägers daher nur insoweit mit sich, als er als familienangehöriger Meistersohn über sein Gesellenverhältnis hinaus Dienstleistungen erbracht und stellvertretend für seinen Vater Leitungsbefugnisse ausgeübt habe. Die ihm dabei zugefallenen Aufgaben könnten aber vorübergehend durch organisatorische Maßnahmen innerhalb des Betriebes auf dessen andere Arbeitskräfte aufgeteilt werden, ohne daß dadurch eine Gefährdung der betrieblichen Existenz eintreten werde. Insbesondere falle für die innerbetriebliche Neuverteilung der Betriebsfunktionen nicht sein Vater aus, der trotz ärztlich bestätigter Krankheitserscheinungen nicht arbeitsunfähig sei. Auf die beiden Verkaufsfilialen werde sich die Einberufung des Klägers überhaupt nicht auswirken, weil die eine selbständig von einem Metzgermeister, die andere von der Schwester des Klägers geleitet werde. - Aus diesen Erwägungen folge zugleich, daß auch der Einberufungsbescheid nicht rechtswidrig erlassen worden sei. In der Zeit zwischen der Ablehnung der Zurückstellung und dem Erlaß des Einberufungsbescheids habe sich die Sachlage nicht zum Nachteil des väterlichen Betriebes verändert. Das Gegenteil sei der Fall, weil noch ein jugoslawischer Facharbeiter habe eingestellt werden können.

Das Verwaltungsgericht hat gegen diese Urteile die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der in beiden Verfahren erhobenen Nichtzulassungsbeschwerde, mit der er die Zulassung der Revision begehrt. Gleichzeitig hat er gegen beide Urteile Verfahrensrevision eingelegt. Er macht geltend: Die Urteile beruhten auf der Versagung des rechtlichen Gehörs und der Verletzung der dem Gericht obliegenden Aufklärungspflicht; an ihnen habe ferner ein ehrenamtlicher Richter mitgewirkt, demgegenüber die Besorgnis der Befangenheit begründet sei. Im übrigen behandelten sie materielle Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung und wichen in materieller Hinsicht von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab.

Der Kläger hat ursprünglich beantragt, die angefochtenen Urteile aufzuheben und nach dem Klagantrag zu erkennen, hilfsweise, die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Im Laufe des Revisionsverfahrens hat er mitgeteilt, er sei nach Leistung des Grundwehrdienstes aus der Bundeswehr entlassen worden. Nunmehr stellt er den Antrag,

Die Beklagte ist mit der Bitte um Zurückweisung den Beschwerden und Revisionen entgegengetreten.

Durch in der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschluß hat das erkennende Gericht die Verfahren zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden (§ 93 VwGO).

II.

Die ohne Zulassung eingelegten Revisionen sind als Verfahrensrevisionen zulässig gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773), weil mit ihnen Mängel des gerichtlichen Verfahrens gerügt werden, auf denen das angefochtene Urteil beruhen kann (BVerwGE 28, 22). Da der Kläger nach Leistung des Wehrdienstes inzwischen aus der Bundeswehr entlassen worden ist, haben sich die angefochtenen Bescheide erledigt. Es entspricht daher der Verfahrensrechtslage, daß er zur Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGOübergegangen ist. Das konnte im Revisionsverfahren geschehen, da eine solche Fortsetzung der Verpflichtungs- und Anfechtungsklage mit dem Feststellungsantrag keine im Revisionsverfahren gemäß § 142 VwGO ausgeschlossene Klagänderung im Sinne des § 91 VwGO bedeutet. Das für die Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse ist gegeben, weil der Kläger im Falle der Rechtswidrigkeit seiner Einberufung möglicherweise Schadensersatzansprüche geltend machen kann.

Die Revisionen sind jedoch nicht begründet.

In erster Linie rügt der Kläger, das Verwaltungsgericht habe ihm das rechtliche Gehör versagt und dabei gleichzeitig seine Aufklärungspflicht verletzt. Als Tatsachen, die den bezeichneten Mangel ergeben sollen (§ 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO), führt er an:

Das Gericht habe ihm durch Beschluß vom 29. Dezember 1966 aufgegeben, eine von einem Steuerbevollmächtigten bescheinigte Aufstellung über die Umsätze in den drei zum Betrieb seines Vaters gehörenden Ladengeschäften und aus den Lieferungen ohne Ladenverkäufe für die Jahre 1964 bis 1966 einzureichen und ferner die monatlichen Betriebsunkosten anzugeben. Das sei, durch die Stellungnahme des Steuerbevollmächtigten Z. vom 10. Januar 1967 geschehen. Daraufhin habe die Beklagte schriftsätzlich angeregt, zu dem Fragenbereich das Gutachten einer Wirtschaftsprüfergesellschaft einzuholen. In der mündlichen Verhandlung habe er förmlich den Beweisantrag gestellt, den Steuerbevollmächtigten Z. als sachverständigen Zeugen zu der Frage zu hören, ob der Betrieb bei weiterem Umsatzrückgang rentabel bleiben könne oder ob dadurch eine Schließung notwendig werden würde. Diesen Antrag habe das Gericht durch in der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschluß mit der Begründung abgelehnt, daß zur Entscheidung über das "Beweisthema zumindest die Vernehmung dieses Zeugen nicht erforderlich" erscheine. Damit habe das Gericht zu erkennen gegeben, daß es zu dieser Frage das Gutachten eines vereidigten Wirtschaftsprüfers für erforderlich halte. Anstelle des deshalb von ihm - dem Kläger - erwarteten Beweisbeschlusses habe es die klagabweisenden Urteile verkündet, in denen zum vorliegenden Zusammenhang ausgeführt sei, es habe keine Veranlassung zur Beweiserhebung über die Frage des Beweisantrages bestanden, weil "die durch die Einberufung des Klägers entstandene Lücke hier nicht als betriebsgefährdend erheblich und jedenfalls nicht als unschließbar angesehen werden" könne.

Durch dieses Verfahren sei ihm das rechtliche Gehör deshalb versagt worden, weil es ihm durch die in der mündlichen Verhandlung zu erkennen gegebene Auffassung des Verwaltungsgerichts über die Notwendigkeit der Beweiserhebung sowie durch das Unterlassen eines Hinweises auf die veränderte Rechtsauffassung verwehrt worden sei, zu der im Urteil als entscheidungserheblich bezeichneten Frage über seine Ersetzbarkeit im Betrieb Stellung zu nehmen. Gleichzeitig habe das Gericht seine Pflicht aus § 86 VwGO verletzt, ihn auf die Stellung eines der Rechtsauffassung des Gerichts entsprechenden Beweisantrages hinzuweisen. Schließlich habe es die Frage der Rentabilität des elterlichen Betriebes nicht hinreichend erforscht.

Die Rügen sind nicht begründet. Sie werden zwar für beide Verfahren erhoben, betreffen aber nur den Rechtsstreit um die Ablehnung des Zurückstellungsantrages. Im Rechtsstreit um die Anfechtung des Einberufungsbescheids ist weder der Gerichtsbeschluß vom 29. Dezember 1966 ergangen noch in der mündlichen Verhandlung ein Beweisantrag gestellt und abgelehnt worden. Insoweit ist die Rüge von Verfahrensmängeln deshalb gegenstandslos. Im übrigen greift sie in der Sache nicht durch.

Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist nicht verletzt worden, insoweit er nach der besonderen Ausprägung, die er in § 86 Abs. 2 VwGO erhalten hat, für die Ablehnung eines in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrages einen zu begründenden Gerichtsbeschluß verlangt. Diesem Erfordernis ist Genüge getan worden durch die Ablehnung des vom Kläger gestellten Beweisantrages in der mündlichen Verhandlung.

Allerdings trifft es zu, daß die Ablehnung mit einer Begründung versehen worden ist, die dem Kläger die Ansicht vermitteln konnte, die Ablehnung beziehe sich nur auf das angebotene Beweismittel; die von ihm für erforderlich gehaltene Beweiserhebung selbst werde aber unter Verwendung anderer Beweismittel von Amts wegen durchgeführt werden. Da das Verwaltungsgericht demgegenüber sein Urteil allein auf den Gesichtspunkt gestützt hat, der Kläger sei durch Aushilfskräfte und durch innerbetriebliche Maßnahmen für die Dauer seines Wehrdienstes im elterlichen Betrieb ersetzbar, traf die Begründung der Ablehnung des Beweisantrages nicht zu; die Beweistatsache war - was der Kläger dem Beschluß nicht entnehmen konnte - in Wahrheit für die Entscheidung des Gerichts unerheblich.

Damit wird die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bisher nicht abschließend geklärte Frage aufgeworfen, ob es auch ein Verfahrensfehler ist, wenn der nach § 86 Abs. 2 VwGO bei Ablehnung des Beweisantrages erforderliche Beschluß zwar ergeht, wenn er aber inhaltlich unrichtig begründet wird.

Diese Frage erfordert indessen hier keine Antwort. Sollte insoweit ein Verfahrensmangel vorliegen, so würde das angefochtene Urteil jedenfalls nicht darauf beruhen. Die Möglichkeit, die Arbeitskraft des Klägers durch Hilfskräfte zu ersetzen, ist nach der Sitzungsniederschrift in der mündlichen Verhandlung zwischen den Beteiligten erörtert worden. Mit dieser Frage beschäftigen sich auch die Bescheinigungen der Fleischerinnung vom 1. Juni 1966, der Kreishandwerkerschaft vom 26. Juli 1966, des Fleischerverbandes vom 3. Januar 1967 sowie des Arbeitsamtes vom 25. Juli 1966. Sämtliche Bescheinigungen sind in der mündlichen Verhandlung ganz oder teilweise verlesen worden, wie sich aus der Sitzungsniederschrift ergibt. Danach ist davon auszugehen, daß die - auch in den vorbereitenden Schriftsätzen der Beteiligten wiederholt behandelte - Frage nach der Ersetzbarkeit des Klägers neben der Frage nach den möglichen betriebswirtschaftlichen Folgen seines nicht durch eine Hilfskraft ausgeglichenen Ausfalles von Anfang an erkennbar zu den Gesichtspunkten gehörte, auf die es dem Gericht für seine Entscheidung ankam. Die mit einer unzutreffenden Begründung versehene Ablehnung des Beweisantrages zu dem einen Gesichtspunkt kann daher nicht ursächlich gewesen sein für die vom Kläger geltend gemachte Einschränkung seiner Rechtsverfolgungsmöglichkeiten in bezug auf den anderen Gesichtspunkt. Damit erledigt sich auch die Rüge, ihm sei in diesem Zusammenhang das rechtliche Gehör versagt worden, weil ein "Überraschungsurteil" in dem Sinne ergangen sei, daß das Verwaltungsgericht einen bis dahin nicht erörterten Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht habe.

Aus diesen Gründen ergibt sich zugleich, daß es kein Verfahrensfehler ist, wenn das Verwaltungsgericht dem anwaltlich vertretenen Kläger nicht empfohlen hat, zur Frage der Möglichkeit und der Auswirkungen der Einstellung einer Ersatzkraft einen förmlichen Beweisantrag zu stellen. Diese Frage war Gegenstand der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung, so daß der Kläger nicht mit Erfolg geltend machen kann, er habe die Erheblichkeit dieser Frage nicht von sich aus erkennen und demzufolge auch keine Beweisanträge stellen können, die dem Gericht über die ihm vorliegenden Stellungnahmen hinaus weitere Erkenntnismöglichkeiten hätten geben können.

Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe seine Aufklärungspflicht nach § 86 Abs. I VwGO verletzt, weil es zur Frage der Rentabilität des elterlichen Betriebes des Klägers keinen weiteren Beweis erhoben habe, ist unbegründet. Auf diese Frage kam es nach der für die Beurteilung von Verfahrensmängeln maßgebenden Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nicht an. Ob die Rüge, das Verwaltungsgericht habe zu der für seine Entscheidung erheblichen Frage nach der Möglichkeit, für den Kläger eine ihn hinlänglich ersetzende Aushilfskraft einzustellen, nicht alle ihm zugänglichen und erkennbaren Erkenntnisquellen ausgeschöpft, Erfolg hätte haben müssen, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn unterstellt wird, daß diese vom Kläger nicht erhobene Rüge mittelbar seinem Revisionsvorbringen entnommen werden könnte, fehlt es jedoch an einem Hinweis, welche weiteren Beweismittel sich dem Verwaltungsgericht hätten aufdrängen müssen und welches Ergebnis eine Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt haben würde.

In zweiter Linie rügt der Kläger als Verfahrensmangel, an der angefochtenen Entscheidung habe ein ehrenamtlicher Richter mitgewirkt, von dem ihm erst nachträglich Gründe bekannt geworden seien, die seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit gemäß § 54 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 42 ZPO gerechtfertigt hätten.

Es kann offenbleiben, ob die von ihm geltend gemachte Besorgnis der Befangenheit begründet ist und ob ein Ablehnungsgesuch, wäre es vor dem Verwaltungsgericht gestellt worden, hätte Erfolg haben müssen; denn ein Revisionsgrund kann insoweit jedenfalls nicht mit Erfolg geltend gemacht werden. Da vor der Verkündung des verwaltungsgerichtlichen Urteils ein Ablehnungsgesuch nicht angebracht worden war, scheidet im Hinblick auf die erst zur Begründung der Revisionen vorgetragenen Ablehnungsgründe eine rechtsfehlerhafte Anwendung der einschlägigen prozeßrechtlichen Vorschriften über das Verfahren bei der Ausschließung und Ablehnung von Richtern durch das Verwaltungsgericht notwendig aus. Andererseits läge ein Revisionsgrund im Sinne des § 138 Nr. 2 VwGO nur dann vor, wenn bei der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ein Richter mitgewirkt hätte, der von der Ausübung des Richteramtes wegen Besorgnis der Befangenheit bereits mit Erfolg abgelehnt war. Das war hier nicht der Fall. Nach Beendigung der Instanz kann ein Ablehnungsgesuch aber nicht mehr gestellt werden, sofern nicht - was im vorliegenden Rechtsstreit nicht in Betracht: kommt - noch nachträglich über besondere Anträge, zum Beispiel auf Berichtigung des Tatbestandes, zu entscheiden ist. Das gilt auch dann, wenn ein Beteiligter von dem Ablehnungsgrund erst nach Verkündung des angefochtenen Urteils Kenntnis erhalten hat (Urteil vom 26. Oktober 1960 - BVerwG VIII C 348.59 -; BGH, Urteil vom 3. Oktober 1962 - V ZR 212/60 - [ZZP 76, 118]; Stein-Jonas, ZPO, 19. Aufl., Anm. III zu § 44).

Den Verfahrensrevisionen muß danach der Erfolg versagt bleiben. Die Voraussetzungen, unter denen eine Verfahrensrevision nach der auch im Wehrpflichtrecht anwendbaren (Urteil vom 17. Oktober 1968 - BVerwG VIII CB 188.67 - [NJW 1969, 1076]) Vorschrift des § 137 Abs. 3 Satz 1 VwGO zu einer materiellrechtlichen Prüfung zu führen vermag, sind nicht gegeben. Der vorliegende Rechtsstreit gibt keine Gelegenheit, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären, wie das angefochtene Urteil andererseits auch nicht auf einer Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beruht.

Als rechtsgrundsätzlich bezeichnet die Revision die Frage nach der Auslegung des unbestimmten Begriffs der "besonderen Härte", wobei nach dem Zusammenhang nur die "besondere Härte" infolge der Einberufung eines für den elterlichen Gewerbebetrieb unentbehrlichen Wehrpflichtigen im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG gemeint sein kann, weil allenfalls insoweit eine Entscheidung zu treffen wäre. Zu diesem Tatbestand hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch in zahlreichen Entscheidungen Stellung genommen. Es hat zuletzt in dem Urteil vom 9. Juli 1969 - BVerwG VIII C 101.68 - unter Hinweis auf die frühere Rechtsprechung die zu § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG entwickelten Grundsätze dahin zusammengefaßt, daß für einen der in dieser Vorschrift bezeichneten Betriebe ein Wehrpflichtiger nur dann mit der Folge des Eintretens einer die Zurückstellung rechtfertigenden besonderen Härte unentbehrlich ist, wenn der wehrdienstbedingte vorübergehende Ausfall seiner Arbeitskraft weder durch innerbetriebliche Maßnahmen aufgefangen noch durch die Einstellung einer auf dem Arbeitsmarkt greifbaren und wirtschaftlich tragbaren Ersatzkraft ausgeglichen werden könnte und deshalb über einen bloß wirtschaftlichen Rückgang hinaus zu einer Gefährdung der Existenz des Betriebes führen würde. Es ist kein Gesichtspunkt erkennbar oder vom Kläger aufgezeigt worden, der im vorliegenden Fall zu einer rechtsgrundsätzlichen Ergänzung dieser - auch dem angefochtenen Urteil zugrundeliegenden - Rechtsprechung führen könnte. Soweit er vorträgt, das Verwaltungsgericht habe aus dem von ihm festgestellten Sachverhalt nicht den Schluß ziehen dürfen, daß er im väterlichen Betrieb vorübergehend entbehrt werden könne, greift er in Wirklichkeit die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts an. Damit kann jedoch die hier allein entscheidende Rechtsgrundsätzlichkeit der Rechtssache nicht begründet werden.

Da das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen des Tatbestandes des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG verneint hat, hat es mit Recht und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts von einer Entscheidung zu § 5 Abs. 3 WpflG abgesehen. Diese Vorschrift setzt für die Anordnung des verkürzten Grundwehrdienstes durch die Wehrersatzbehörde einen Zurückstellungsgrund gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 a und Nr. 2 WpflG voraus. Eine Abweichung des angefochtenen Urteils von der von der Revision angeführten Entscheidung BVerwGE 18, 62 oder von anderen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ist demnach nicht feststellbar.

Von grundsätzlicher Bedeutung ist allerdings die vom Verwaltungsgericht von der Klagart her beantwortete Frage nach der für die gerichtliche Beurteilung maßgebenden Sach- und Rechtslage im Rechtsstreit um die Ablehnung einer isoliert beantragten Zurückstellung. Da es von ihrer Beantwortung abhängen kann, ob die Ablehnung des Zurückstellungsantrages als rechtmäßig oder als rechtswidrig anzusehen ist, gehört sie dem materiellen Recht an (vgl. Beschluß vom 1. Oktober 1969 - BVerwG VIII CB 47.69 -), so daß sie an sich als Grund für die Zulassung der Revision geltend gemacht und deshalb auch nach § 137 Abs. 3 Satz 1 VwGO berücksichtigt werden kann. Indessen gewinnt jedenfalls der vorliegende Rechtsstreit durch diese Frage keine grundsätzliche Bedeutung. Auf sie kommt es nicht an, weil nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts die für den geltend gemachten Zurückstellungsgrund maßgebenden Verhältnisse keine Änderung erfahren haben zwischen dem einerseits in Betracht kommenden Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung und dem andererseits in Erwägung zu ziehenden Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht.

Diese Erwägungen ergeben zugleich, daß auch die Beschwerden erfolglos bleiben mußten, da die mit ihnen begehrte Zulassung der Revision gemäß § 34 Abs. 2 Satz 2 und 3 WpflG gleichfalls die Rechtsgrundsätzlichkeit der Sache oder eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts voraussetzt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.