Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 17.10.1968, Az.: BVerwG VIII CB 188.67

I.

Der Kläger, der seine Zurückstellung begehrt, wurde durch Musterungsbescheid vom 8. Juni 1966 für den Vollen Grundwehrdienst als verfügbar erklärt. Gleichzeitig wurde sein Zurückstellungsantrag abgelehnt, mit dem er geltend gemacht hatte, im Falle seiner Einberufung werde seine Mutter die ihr gehörende Metzgerei nicht fortführen können, weil der große Betrieb seine verantwortliche Mitarbeit und Leitung erfordere. Den gegen den Musterungsbescheid unter Wiederholung des Zurückstellungsbegebrens eingelegter Widerspruch wies die Musterungskammer zurück.

Die hierauf erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen, im wesentlichen aus den folgenden Gründen:

Der Kläger könne die Zurückstellung nicht begehren. Sein Hinweis darauf, daß er zur Erhaltung und Fortführung des Handwerksbetriebes seiner Mutter unentbehrlich sei, greife aus Rechtsgründen nicht durch. Zu dem - für die gerichtliche Beurteilung maßgebenden - Zeitpunkt des Erlasses der Widerspruchsentscheidung sei er nicht berechtigt gewesen, den Betrieb seiner Mutter zu führen, weil er die nach der Handwerksordnung dazu erforderliche Meisterprüfung nicht abgelegt habe.

Das Verwaltungsgericht hat die Revision gegen das klagabweisende Urteil nicht zugelassen. Der Kläger hat Verfahrensrevision eingelegt. Seine außerdem wegen der Nichtzulassung der Revision erhobene Beschwerde hatte Erfolg; das Bundesverwaltungsgericht hat die Revision zugelassen. Der Kläger verfolgt mit der Revision sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist zulässig.

Sie ist eingelegt worden als zulassungsfreie Verfahrensrevision gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, das jetzt gilt in der zuletzt durch Gesetz vom 3. September 1968 (BGBl. I S. 992) geänderten Fassung vom 14. Mai 1965 (BGBl. I S. 391). Nachträglich hat der erkennende Senat zwar auch die materiellrechtliche Revision gemäß § 34 Abs. 2 Satz 2 WpflG zugelassen; diese ist jedoch nicht (zusätzlich) eingelegt worden. Das war nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht erforderlich. Die spätere Zulassung der Revision ist auf die vorher eingelegte Verfahrensrevision mit der Wirkung zurückzubeziehen, daß es nach der Zulassung einer weiteren Revisionseinlegung nicht bedarf, damit das Revisionsgericht die angefochtene Entscheidung nach Maßgabe des Revisionsvorbringens auch in materiellrechtlicher Hinsicht prüfen kann (vgl. BVerwGE 7, 6 und 21, 286). Allerdings beantwortet sich in solchen Fällen die Frage, ob eine zulässige Revision überhaupt vorliegt, notwendig danach, ob das allein anhängig gewordene Rechtsmittel der Verfahrensrevision seinerseits im Sinne des § 143 VwGO ordnungsgemäß eingelegt und begründet worden ist. In dieser Hinsicht etwa bestehende Mängel werden durch den nachträglichen Beschluß über die Zulassung der Revision nicht geheilt.

Unter diesem Gesichtspunkt ist hier von Bedeutung, daß der Kläger mit der Revision die "Verletzung des Untersuchungsgrundsetzes nach § 86 VwGO" gerügt und "zur Begründung auf die vorstenenden Ausführungen" zu seiner Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen hat. Damit ist zwar ein die Verfahrensrevision des § 34 Abs. 2 Satz 1 WpflG grundsätzlich eröffnender wesentlicher Mangel der, gerichtlichen Verfahrens gerügt worden (vgl. BVerwGE 28, 22). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfüllt aber die Verweisung auf die Beschwerdeschrift nicht die Anforderungen, die gemäß § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO an die Begründung der mit der Revision erhobenen Verfahrensrügen zu stellen sind (BVerwGE 16, 150 [BVerwG 14.06.1963 - VII C 44/62] und Urteil vom 29. April 1966 - BVerwG VIII C 19.64 -). Indessen bezieht sich die genannte Rechtsprechung nur auf solche Fälle, in denen der Rechtsmittelführer zur Begründung seiner Revision Bezug nimmt auf Schriftsätze, die in dem vom Revisionsverfahren getrennten Beschwerdeverfahren eingereicht worden sind. Im vorliegenden Rechtsstreit ist ein anderer Sachverhalt gegeben. Die innerhalb der Beschwerde- und Revisionsfrist eingegangene Beschwerdebegründung ist in demselben Schriftsatz enthalten, mit dem der Kläger die Verfahrensrevision eingelegt hat. Verweisungen auf Ausführungen und verschiedene Abschnitte innerhalb ein und desselben Schriftsatzes sind aber - wie das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls schon früher entschieden hat - unter prozeßrechtlichen Gesichtspunkten nicht schädlich, auch wenn die Darlegungen verschiedene mit dem Schriftsatz eingelegte oder begründete Rechtsmittel betreffen (BVerwGE 21, 286).

Die danach zulässige Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Mit seiner Verfahrensrüge macht der Kläger geltend, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, insbesondere keine Feststellungen über die ihm im Betrieb seiner Mutter obliegenden Aufgaben getroffen und ferner ohne Prüfung angenommen, daß der Betrieb nach seiner Struktur nicht zu den Industriebetrieben, sondern zu den Handwerksbetrieben gehöre.

Ob das verwaltungsgerichtliche Verfahren insoweit tatsächlich an einem Aufklärungsmangel leidet, kann unentschieden bleiben. Die - für die Beurteilung von Aufklärungsmängeln maßgebliche - Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts führt auf die grundsätzliche Rechtsfrage, derentwegen die Revision gemäß § 34 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 WpflG zuzulassen war. Die dem Bundesverwaltungsgericht danach gemäß dem auch in Wehrpflichtsachen anwendbaren § 137 Abs. 3 VwGO (Urteil vom 28. März 1968 - BVerwG VIII C 43.67 -) ohne Rücksicht auf die erhobenen Revisionsrügen im Interesse der Rechtseinheit und der Rechtsfortbildung von Amts wegen obliegende Prüfung auch auf dem Gebiet des materiellen Rechts (vgl. BVerwGE 17, 253 und 19, 231) ergibt, daß das angefochtene Urteil ungeachtet der Frage, ob es auf dem behaupteten Verfahrensmangel beruht, aus materiellrechtlichen Gründen keinen Bestand haben kann.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist in materiellrechtlicher Hinsicht gestützt auf die Erwägung, der Kläger könne sich wegen seiner Zurückstellung vom Wehrdienst gemäß § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG nicht mit Erfolg auf seine Unentbehrlichkeit als verantwortlicher Leiter des elterlichen Handwerksbetriebes berufen, solange und soweit er nicht die Meisterprüfung in dem Handwerk abgelegt oder eine Ausnahmebewilligung erhalten habe. Für die damit aufgeworfene rechtsgrundsätzliche Frage, unter welchen Voraussetzungen die wegen Unentbehrlichkeit im eigenen oder im elterlichen Betrieb erbetene Zurückstellung trotz Vorliegens der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale abgelehnt werden darf, ist von folgendem auszugehen:

Dem Verwaltungsgericht ist in der Ansicht beizupflichten, daß der Wehrpflichtige die Zurückstellung vom Wehrdienst nicht begehren kann im Hinblick auf Zurückstellungsgründe, die sich aus einer beruflichen Tätigkeit ergeben, für die ihm die nach den jeweils in Betracht kommenden Rechtsvorschriften etwa erforderlichen Genehmigungen oder Erlaubnisse nicht erteilt worden sind, für die ihm der gesetzlich vorgeschriebene Befähigungsnachweis fehlt oder für die er sonstige gesetzliche Voraussetzungen nicht erfüllt. Das ergibt sich aus Erwägungen, wie sie ähnlich dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts BVerwGE 26, 141 [BVerwG 03.02.1967 - VII C 135/64] zugrunde liegen. In dieser Entscheidung ist zu dem Tatbestand des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 WpflG ausgesprochen, daß die Zurückstellung wegen eines weitgehend geförderten Ausbildungsabschnittes vom wehrpflichtigen nicht beansprucht werden könne im Hinblick auf ein nicht rechtswirksam abgeschlossenes Lehrverhältnis. Das Wehrpflichtrecht ist Teil der Gesamtrechtsordnung und knüpft mit seinen Tatbeständen an diese an. Die in ihm zugunsten des Wehrpflichtigen vorgesehenen Ausnahmen von der Pflicht zur Wehrdienstleistung können deshalb nicht gewährt werden auf Grund eines Sachverhalts, der nach anderen gesetzlichen Regelungen nicht zu billigen ist.

Ob sich der Wehrpflichtige auf einen nach diesen Grundsätzen ausgeschlossenen oder unbeachtlichen Zurückstellungsgrund beruft, ist als Vortrage Gegenstand der wehrbehördlichen Entscheidung über den Zurückstellungsantrag und damit im Streitfall auch Gegenstand der gerichtlichen Prüfung, bei der das für die Berufsausübung maßgebende Recht anzuwenden ist. Ergibt dieses, daß die Unentbehrlichkeit des Wehrpflichtigen für den elterlichen Betrieb auf der Erledigung von Aufgaben beruht, die ihm aus Rechtsgründen nicht übertragen werden dürfen, so kommt es auf die tatsächlichen betrieblichen Verhältnisse nicht an.

Ist danach dem Verwaltungsgericht in grundsätzlicher Hinsicht zu folgen, so begegnen jedoch seine Ausführungen zu der hier maßgebenden handwerksrechtlichen Frage durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie beruhen auf der Verkennung des Begriffs des "selbständigen Handwerkers".

Zu Unrecht geht das Verwaltungsgericht davon aus, daß "selbständige Handwerker" nur Personen mit abgelegter Meisterprüfung oder mit einer Ausnahmebewilligung sein können. Nach § 1 der Handwerksordnung - HwO - in der Fassung vom 28. Dezember 1965 (BGBl. 1966 I S. 2) ist der selbständige Betrieb eines Handwerks den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften (selbständige Handwerker) gestattet. Diese Regelung geht davon aus, daß nach der Handwerksordnung in einer Reihe von Fällen die Eintragung in die Handwerksrolle und damit auch der selbständige Betrieb eines Handwerks zulässig sind, ohne daß der Eingetragene Handwerksmeister ist oder eine Ausnahmebewilligung besitzt. Das versteht sich bei juristischen Personen und Personengesellschaften von selbst. Dazu gehört aber auch der hier interessierende Fall der Fortführung des Betriebes durch den Ehegatten oder den Erben des verstorbenen selbständigen Handwerkers nach den §§ 4, 7 Abs. 6 HwO. In diesen Fällen kann dem Ehegatten oder dem Erben von der Handwerkskammer nicht nur die Fortführung, sondern auch die sachliche Leitung des Betriebes über die gesetzlich vorgesehenen Fristen hinaus erlaubt werden (§ 4 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 HwO). Aber auch wenn diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, ist für die unbefristete Fortführung des Betriebes durch den Ehegatten oder den Erben nur erforderlich, daß ein angestellter Handwerksmeister als Betriebsleiter vorhanden ist, ein Erfordernis, das nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts im Falle des Klägers gegeben ist.

An der Rechtmäßigkeit der Fortführung des Betriebes der Mutter des Klägers können danach vernünftige Zweifel nicht bestehen, zumal da die Handwerkskammer im Verfahren Erklärungen zugunsten des Klägers abgegeben und in dieser Hinsicht keine Bedenken durchblicken lassen hat. Ob dem Kläger gemäß § 4 Abs. 2 HwO das Recht eingeräumt worden ist, schon vor der Ablegung der Meisterprüfung die fachliche Leitung des Betriebes zu übernehmen, ist nicht festgestellt. Sollte dies nicht der Fall sein, so steht die Anstellung eines Handwerksmeisters als dem fachlichen Leiter des Betriebes nicht notwendig im Widerspruch mit dem Vortrag des Klägers, er selbst sei für die Erhaltung und Fortführung des Betriebes unentbehrlich. Der angestellte Handwerker muß den Betrieb in fachlich-technischer Hinsicht führen. Er wird damit aber nicht selbst zum Unternehmer des Betriebes und nicht zum "selbständigen Handwerker" im Sinne des § 1 HwO. Unternehmer und selbständiger Handwerker ist vielmehr allein der in der Handwerksrolle Eingetragene, im Falle des Klägers entweder er selbst oder seine Mutter. Auch wenn er als Unternehmer die fachlich-technische Leitung einem Handwerksmeister überlassen müßte, so könnte er doch im Hinblick auf die im Betrieb sonst anfallenden Führungsaufgaben, insbesondere in kaufmännischer, organisatorischer und personeller Hinsicht, unentbehrlich im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WpflG sein.

Für die unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten zu treffende Entscheidung reichen die vorliegenden tatsächlichen Feststellungen nicht aus. Die Sache muß daher zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückverwiesen werden. Dabei wird das Verwaltungsgericht gegebenenfalls auch auf die im Revisionsverfahren aufgestellte Behauptung des Klägers einzugehen haben, seine Tätigkeit im elterlichen Betrieb unterliege einer handwerksrechtlichen Betrachtung schon deshalb nicht, weil die Metzgerei seiner Mutter als Industriebetrieb zu werten sei und der Handwerksordnung deshalb nicht unterliege.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.