Bundesgerichtshof
Beschl. v. 11.05.1983, Az.: 4 StR 211/83

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gemeinschaftlicher Beihilfe zur Untreue zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten ist hinsichtlich des Schuldspruchs unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO; hinsichtlich des Strafausspruchs hat sie mit der Sachrüge Erfolg.

Die Strafbarkeit des Zweigstellenleiters D., zu dessen Untreue der Angeklagte Beihilfe geleistet hat, wurde durch das in § 266 StGB vorausgesetzte Treueverhältnis, in dem er zu der Kreissparkasse H.-B. stand, begründet. Der Angeklagte stand in keinem solchen Treueverhältnis zu der Kreissparkasse. Bei der Bestrafung seiner Beihilfehandlungen war daher eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB (neben der Milderung nach § 27 Abs. 2 Satz 2 StGB) zwingend vorgeschrieben (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 1978 - 4 StR 576/78), da das Landgericht nicht allein wegen Fehlens des Treueverhältnisses nur Beihilfe angenommen hat (vgl. BGHSt 26, 53, 54 [BGH 08.01.1975 - 2 StR 567/74]; BGH, Urteil vom 7. Oktober 1980 - 5 StR 179/80).

Da das Landgericht in seinem Urteil § 28 StGBüberhaupt nicht erwähnt, kann der Senat nicht ausschließen, daß es diese Milderungsvorschrift übersehen hat. Eine (stillschweigende) Berücksichtigung dieser Vorschrift läßt sich auch nicht - wie der Generalbundesanwalt meint - aus der Strafhöhe herleiten. Gegen D. wurde wegen der Tat, zu der der Angeklagte Beihilfe geleistet hat, eine Einzelstrafe von sechs Monaten festgesetzt. Im Vergleich zu dieser Bestrafung des Haupttäters ist die gegen den Angeklagten verhängte Strafe nicht so auffällig mild, daß allein aus ihrer Höhe auf eine Berücksichtigung des § 28 Abs. 1 StGB geschlossen werden könnte.

Gemäß § 357 StPO war die Aufhebung des Strafausspruchs auf die Verurteilung der mitangeklagten Ehefrau zu erstrecken weil sie von demselben Rechtsfehler betroffen ist.