Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.11.1978, Az.: 4 StR 576/78

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs und wegen Anstiftung zur Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Verfahrensrüge ist unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Auch die Sachbeschwerde bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch wegen Betruges richtet. Der Strafausspruch wegen Anstiftung zur Untreue und der Ausspruch über die Gesamtstrafe können dagegen keinen Bestand haben.

Die Strafkammer ist bei der Bemessung der Einzelstrafe für die fortgesetzte Anstiftung zur Untreue von dem Strafrahmen des § 266 Abs. 1 StGB ausgegangen. Die strafmildernde Vorschrift des § 28 Abs. 1 StGB hat sie nicht angewandt. Das ist hier ein sachlichrechtlicher Fehler.

Nach § 28 Abs. 1 StGBist die Strafe des Anstifters nach § 49 Abs. 1 StGB zu mildern, wenn besondere persönliche Eigenschaften, Umstände oder Verhältnisse, welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Anstifter fehlen. Die Strafbarkeit des Täters der Untreue setzt eine Pflicht zur Betreuung fremder Vermögensinteressen voraus. Wer nicht in einem solchen Treueverhältnis steht - wie hier der Angeklagte -, kann nicht Täter einer Untreue sein (BGHSt 13, 330, 331). Dieses Treueverhältnis erfaßt die Person des Täters unabhängig von der Tat und begründet seine erhöhte Verantwortlichkeit für fremde Vermögensinteressen, die die Bestrafung als Täter nach § 266 StGB rechtfertigt. Deshalb ist es ein strafbegründendes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 1 StGB in Verbindung mit § 14 Abs. 1 StGB (BGHSt 26, 53 f).

Die Aufhebung des Einzelstrafausspruchs hinsichtlich der fortgesetzten Anstiftung zur Untreue führt notwendig auch zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.