Das Landgericht hat den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einziehung von 16 Plastikschweinchen, bemalt mit den Farben der Bundesrepublik schwarz, rot, gold und einem Hakenkreuz (Größe 4,5 x 4,5 cm) auf weißem Feld, zurückgewiesen. Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt Verletzung des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Das Landgericht hat seine ablehnende Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet:

In dem Aufmalen des Hakenkreuzes auf das Sparschwein sei keine Erfüllung des objektiven Tatbestandes des § 86a (in Verbindung mit § 86 Abs. 1 Nr. 4) StGB zu sehen. Der Durchschnittsbürger empfinde das Anbringen des Hakenkreuzes auf einem Schwein als Herabsetzung dieses Zeichens. Dieser Fall werde aber von der Vorschrift des § 86a StGB nicht erfaßt. Nach den gesetzgeberischen Beweggründen, die zu dem abstrakten Gefährdungsdelikt des § 86a StGB Anlaß gegeben hätten, seien darunter nicht diejenigen Fälle zu verstehen, in denen das durch das Hakenkreuz symbolisierte Gedankengut abgewertet werde. § 86a StGB erfasse vielmehr nur "diejenige Verwendung, die dem verwendeten Zeichen einen neutralen oder positiven Wert" beimesse.

Dagegen sei durch das Bemalen des Sparschweines in der dargelegten Weise der objektive Tatbestand des Verunglimpfens der Farben der Bundesrepublik Deutschland gemäß § 90a Abs. 1 Hr. 2 StGB erfüllt.

Danach lägen, wie die Strafkammer im einzelnen ausführt, die Voraussetzungen für eine Einziehung der 16 Plastikschweinchen nach § 92b Abs. 1 in Verbindung mit § 40 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 StGB zwar vor. Die Anordnung der Einziehung stehe jedoch im Ermessen des Gerichts, wobei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten sei. Unter den gegebenen Umständen gehe von einem Verbleib der Plastikschweine bei dem Einziehungsbeteiligten A... keine derartige konkrete und schwerwiegende Gefahr für den Bestand des Staates und die Wertschätzung seiner Symbole aus, daß eine Einziehung der Gegenstände unumgänglich wäre. Auch in einer Einziehung der Objekte könne eine Überbetonung ihrer Bedeutung liegen, die in keinem Verhältnis zu der möglicherweise auftretenden Gefährdung liege.

II.

Diese Ausführungen des Landgerichts begegnen, wie die Staats- und die Bundesanwaltschaft zutreffend ausgeführt haben, in zweifacher Hinsicht rechtlichen Bedenken:

1.

Das Landgericht hat - wohl in Anlehnung an Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 15. Auflage, § 86a Rdn. 5 - den Begriff "verwenden" in § 86a Abs. 1 StGB zu eng ausgelegt, wenn es meint, § 86a StGB erfasse nur diejenige Verwendung, die dem Zeichen einen neutralen oder positiven Sinn beimesse. Eine solche Auslegung widerspricht schon dem allgemeinen Sprachgebrauch, wonach "verwenden" dem Wortsinne nach gleichbedeutend ist mit "benutzen", "gebrauchen", ohne daß es auf die damit verbundene Absicht des Benutzers ankäme. Eine andere Auslegung wäre auch - worauf Greiser (NJW 1969, 1155) mit Recht hinweist - deshalb bedenklich, weil sie die Klausel des § 86a Abs. 3 in Verbindung mit § 86 Abs. 3 StGB zumindest teilweise überflüssig machen würde. Dieser gesetzes-systematische Gesichtspunkt spricht ebenfalls gegen die Auslegung des Landgerichts. Schließlich wird diese weder dem Wesen des § 86a StGB als einem abstrakten Gefährdungsdelikt gerecht noch genügt sie dem rechtspolitischen Anliegen, das der Gesetzgeber mit der Vorschrift verfolgt. Die Bestimmung trat an die Stelle des § 96a StGB aF und erweitert das schon in § 4 Versammlungsgesetz enthaltene Verbot nationalsozialistischer Kennzeichen auf Kennzeichen anderer Parteien und Vereinigungen, die für verfassungswidrig erklärt oder verboten worden sind. Sinn und Zweck dieser Vorschriften war und ist es, die friedliche Ordnung des politischen Lebens in der Bundesrepublik zu schützen und möglichen Störungen dieser Ordnung vorzubeugen (vgl. BayObLG, NJW 1962, 1878 zu § 96a StGB aF). Da Kennzeichen der in § 86a Abs. 1 und 2 StGB bezeichneten Art - insbesondere NS-Symbole - unabhängig von der mitunter nur schwer durchschaubaren Absicht des Täters leicht den politischen Frieden stören können, entspricht es dem allgemeinen Schutzzweck des Gesetzes, daß jedes Benutzen dieser Kennzeichen verboten ist, soweit nicht die in § 86a Abs. 3 (in Verbindung mit § 86 Abs. 3) StGB genannten Ausnahmen vorliegen. "Verwenden" bedeutet danach in § 86a Abs. 1 StGB, wie es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht, "irgendeinen Gebrauch machen" und ist im weitesten Sinne auszulegen (ebenso Dreher, StGB 31. Aufl., § 86a Anm. 2 A; Greiser aaO; vgl. ferner BayObLG aaO; Lüttger GA 1960, 129, 137; Schafheutle JZ 1960, 470, 474).

Im vorliegenden Falle wurde daher - entgegen der Ansicht des Landgerichts - durch das Bemalen der Schweinchen mit einem Hakenkreuz das Kennseichen einer ehemaligen nationalsozialistischen Organisation, nämlich der NSDAP, in einer Darstellung verwendet. Auch das Tatbestandsmerkmal des § 86a Abs. 1 der "verbreiteten Darstellung" liegt nach den Urteilsfeststellungen vor; denn der Einziehungsbeteiligte Alvermann hatte die Schweinchen an andere zur Weitergabe an beliebige Dritte versandt (UA S. 3).

Das Landgericht hätte sodann prüfen müssen, ob einer der in § 86 Abs. 3 StGB bezeichneten Ausnahmefälle vorlag (vgl. BGHSt 23, 64, 78[BGH 23.07.1969 - 3 StR 326/68]/79; Urt. v. 18. Februar 1970 - 3 StR 2/69 I - zum Abdruck in BGHSt bestimmt - S. 5 ff). Erst im Rahmen dieser Prüfung kann der Verwendungszweck Bedeutung gewinnen. Dabei hätten Erwägungen ähnlicher Art nahegelegen, wie sie das Landgericht bei der Beurteilung des Tatbestandes des § 90 Abs. 1 Nr. 2 StGB UA S. 6 vorgenommen hat. Allerdings wäre wohl davon auszugehen, daß der Durchschnittsbetrachter, auf den das Landgericht mit Recht abgestellt hat, das auf weißem Grund aufgemalte Hakenkreuz und die Farben schwarz, rot, gold im Zusammenhang sieht und als einheitliche Darstellung wertet. Er dürfte deshalb in der Gesamtdarstellung weniger eine Herabsetzung des Hakenkreuzes, als vielmehr der Bundesfarben erblicken. Es ist auch bisher nichts dafür dargetan, daß densobemalten Plastikschweinchen ein künstlerischer Aussagewert zukäme. Nach den Feststellungen des Landgerichts wäre daher nicht anzunehmen, daß die Verwendung des Hakenkreuzes im Rahmen der staatsbürgerlichen Aufklärung, der Abwehr verfassungsfeindlicher Bestrebungen oder anderer sozialadäquater Benutzung läge. Sie wäre somit durch die Ausnahmeregelung des § 86a Abs. 3 in Verbindung mit § 86 Abs. 3 StGB nicht gedeckt.

2.

Das Landgericht hat ferner nicht beachtet, daß für eine Ermessensentscheidung nach § 92b in Verbindung mit § 40 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 StGB hier kein Raum ist, weil die Plastikschweinchen nach § 41 StGB der Einziehung unterliegen (BGH, Urt. v. 17. Dezember 1969 - 3 StR 1/69 I - zum Abdruck in BGHSt bestimmt - S. 4). Wach Absatz 1 dieser Bestimmung werden Darstellungen eingezogen, die einen solchen Inhalt haben, daß jede vorsätzliche Verbreitung in Kenntnis ihres Inhalts den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklichen würde, wenn mindestens ein Stück durch eine mit Strafe bedrohte Handlung verbreitet oder zur Verbreitung bestimmt worden ist. Diese Voraussetzungen lagen hier vor. Auch befanden sich die beschlagnahmten Stücke noch im Besitz der bei ihrer Verbreitung mitwirkenden Personen (§ 41 Abs. 2 StGB).

III.

Sind die Voraussetzungen des § 41 StGB gegeben, so ist die Einziehung an sich zwingend vorgeschrieben. Jedoch muß auch in diesem Falle der Tatrichter unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten abwägen, ob der Einziehung die Grundrechte des Art. 5 GG entgegenstehen (vgl. BGHSt 23, 64, 71[BGH 23.07.1969 - 3 StR 326/68] und Urt. vom 17. Dezember 1969 - 3 StR 1/69 I - zum Abdruck in BGHSt bestimmt - S. 5). Außerdem ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Zwar verweist § 41 Abs. 5 StGB nur auf § 40b Abs. 2 und 3, nicht auch auf § 40b Abs. 1 StGB. Jedoch gilt für alle staatlichen Eingriffe der allgemeine rechtsstaatliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwischen Mittel und Zweck (BVerfGE 16, 194, 201, 202 [BVerfG 10.06.1963 - 1 BvR 790/58];  17, 108, 117 [BVerfG 25.07.1963 - 1 BvR 542/62];  19, 342, 348) [BVerfG 15.12.1965 - 1 BvR 513/65]. Der Richter ist daher verfassungsmäßig gehalten, in jedem Einzelfalle eine gesetzlich an sich zulässige oder sogar gebotene Maßnahme am Übermaßverbot zu messen.

Nun hat die Strafkammer allerdings ihre Entscheidung gerade auch unter Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit getroffen. Es macht jedoch einen Unterschied, ob der Gesetzgeber dem Richter einen Ermessensspielraum - wie im Falle des § 92b StGB - zugebilligt hat oder ob dieser nach dem Gesetz an sich zu einer Maßnahme verpflichtet ist und nur im engeren Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen Güterabwägung von dem Eingriff absehen kann. Dort ist dem Tatrichter ein echtes "Handlungsermessen" darüber eingeräumt, ob er eine Maßnahme ergreift oder nicht (BGHSt 20, 253, 255) [BGH 16.07.1965 - 6 StE 1/65]. Hier ist kein Raum für allgemeine Billigkeitserwägungen; vielmehr ist der Richter darauf beschränkt, eine - der Nachprüfung auf ihre Richtigkeit unterliegende - Wertung der miteinander kollidieren den Rechtsgüter vorzunehmen. Außerdem ist zu berücksichtigen, daß die Abwägung bei zutreffender rechtlicher Würdigung nicht nur unter dem Gesichtspunkt des § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB, sondern auch im Hinblick auf das Schutzgut des § 86a StGB hätte vorgenommen werden müssen. Dabei wäre zu beachten gewesen, daß es sich hier um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, daß der Einziehungsbeteiligte die Darstellung "auch heute noch als ein geeignetes Mittel zur Durchsetzung seiner Ideen empfindet" (UA S. 7/8) und daß durch Symbole des Nationalsozialismus der politische Friede erfahrungsgemäß besonders leicht gestört werden kann.

Danach ist nicht auszuschließen, daß das Urteil des Landgerichts durch die aufgezeigten rechtlichen Mängel beeinflußt worden ist. Es muß daher aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung an den Tatrichter zurückverwiesen werden. Hier wird der Einziehungsbeteiligte Alvermann auch Gelegenheit haben, die in seiner Stellungnahme zur Revision der Staatsanwaltschaft dargelegten Gesichtspunkte vorzutragen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage der Bundesanwaltschaft.