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Bundesgerichtshof
Urt. v. 02.12.1980, Az.: VI ZR 56/79

Enge finanzielle und wirtschaftliche Beziehungen eines Notars zu einer Bauträgergesellschaft; Ersatz der nicht mehr gegen die Bauträgergesellschaft beitreibbaren Werklohnansprüche; Pflicht eines Notars, von sich aus einen Beteiligten über die Vertrauenswürdigkeit eines Vertragspartners, an dem ihm Zweifel gekommen sind, zu belehren; Ursächlichkeit einer Pflichtverletzung eines Notars für den Vertragsschluss mit einem Dritten; Verpflichtung eines Notars zum Vollzug eines Kaufvertrags beim Grundbuchamt

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
02.12.1980
Aktenzeichen
VI ZR 56/79
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1980, 13263
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Hamm - 01.02.1979

Prozessführer

Bauunternehmer Friedrich K., P. straße ..., Pr. O.,

Prozessgegner

Rechtsanwalt und Notar Paul H., H. straße ..., B.,

In dem Rechtsstreit
hat der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 1980
durch
den Vorsitzenden Richter Dr. Weber
und die Richter Scheffen, Dr. Kullmann, Dr. Ankermann und Dr. Deinhardt
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Klägers wird unter deren Zurückweisung im übrigen das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 1. Februar 1979 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Klage in Höhe von 39.237,67 DM nebst Zinsen abgewiesen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger, ein Bauunternehmer, verlangt von dem beklagten Notar Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung.

2

Im Jahre 1972 hatte der Kläger für die Bauträger- und Finanzierungsvermittlungsgesellschaft F., Sch. & Co GmbH & Co KG in K. (im folgenden: Bauträgergesellschaft) verschiedene Bauvorhaben durchgeführt. Zur teilweisen Sicherung seiner restlichen Werklohnansprüche von 78.000 DM hatte er sich auf einigen Grundstücken der Bauträgergesellschaft mehrere Sicherungshypotheken in Höhe von 39.311,68 DM eintragen lassen. Um seine Ansprüche insgesamt zu sichern, erklärte er sich damit einverstanden, von der Bauträgergesellschaft gegen Verrechnung seiner Forderungen eine von deren Eigentumswohnungen zu erwerben. Demgemäß beurkundete der Beklagte am 9. Februar 1973 einen Kaufvertrag über einen Miteigentumsanteil von 56/1 000 an einem Grundstück in Sch.-B., verbunden mit dem Sondereigentum an einer Erdgeschoßwohnung. Der Kaufpreis betrug 110.000 DM; eine kleinere Wohnung hatte die Bauträgergesellschaft nicht mehr zur Verfügung. Zur Sicherung des Restkaufpreises von 33.000,- DM, der bei Fertigstellung der Wohnung fällig sein sollte, übernahm der Kläger eine in Abt. III Nr. 2 des Grundbuches für die Bauträgergesellschaft eingetragene, aber an das Bankhaus L. abgetretene Eigentümergrundschuld über 40.000 DM. Er hoffte, diese Schuld demnächst mit Werklohnforderungen verrechnen zu können, die ihm aus einem gleichzeitig erteilten Auftrag für das noch nicht fertiggestellte Haus entstanden, in dem sich die Wohnung befand. Die Bauträgergesellschaft verpflichtete sich ferner, etwa vom Kläger zu bestellenden Grundschulden bis zur Höchstgrenze von 50.000 DM den Vorrang vor jener Eigentümergrundschuld einzuräumen. Die weiteren Belastungen über 50.000 DM und 20.000 DM sollten gelöscht werden. Am Tage des Vertragsabschlusses erteilte auch der Kläger fünf vom Beklagten beglaubigte Löschungsbewilligungen über die zu seinen Gunsten eingetragenen Sicherungshypotheken und händigte sie dem Beklagten aus.

3

Zu Gunsten des Klägers sollte eine Auflassungsvormerkung eingetragen werden, was am 14. März 1973 erfolgte.

4

Mitte Mai 1973 erhielt der Beklagte für den Kläger die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung. Inzwischen war - nämlich am 15. März 1973 - auf Antrag des Finanzamtes wegen einer Steuerschuld der Bauträgergesellschaft zu Lasten des vom Kläger gekauften Miteigentumsanteils eine Sicherungshypothek von 36.611,25 DM im Grundbuch eingetragen worden. Der Beklagte bemühte sich darum, diese Hypothek löschen zu lassen; er beantragte jedoch weder die Eigentumsumschreibung noch die Löschung derjenigen Belastungen, die der Kläger nicht übernehmen sollte. Am 8. Juni 1973 wurde über das Vermögen der Bauträgergesellschaft das Konkursverfahren eröffnet. Am 27. Juni 1973 teilte der Prozeßbevollmächtigte des Klägers aus dem ersten Rechtszug dem Beklagten u.a. folgendes mit:

"Sie haben am 9. Februar 1973 einen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung zwischen der Firma F. u. Sch. und meinem Auftraggeber beurkundet. Es war vereinbart, daß die in Abteilung III unter Nr. 1 und 3 des Grundbuches eingetragenen Eigentümergrundschulden gelöscht werden sollten. Wie ich durch Grundbucheinsicht festgestellt habe, ist insoweit bisher nichts geschehen. Über das Vermögen der Verkäuferin ist inzwischen das Konkursverfahren eröffnet worden. Ich wäre dankbar, wenn Sie mir mitteilen würden, wer zum Konkursverwalter bestellt worden ist. Gleichzeitig bitte ich im Auftrage des Herrn K. um Rückgabe der Ihnen zu treuen Händen übergebenen Löschungsbewilligungen für die zu seinen Gunsten auf verschiedenen Grundstücken eingetragenen Sicherungshypotheken."

5

Der Beklagte reagierte darauf zunächst nicht. Anfang Juli 1973 stellte das Amtsgericht H. das Konkursverfahren mangels Masse ein. Am 11. Juli 1973 suchte der Kläger in Begleitung seines erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten den Beklagten auf. Dabei kam es zu einem Gespräch über die Löschungsbewilligungen. Die Parteien einigten sich darüber, daß der Beklagte dem Kläger einen Betrag von 6.000 DM nebst Zinsen, den er aus der Verwendung einer dieser Löschungsbewilligungen bereits erhalten hatte, überweisen, zwei weitere Löschungsbewilligungen noch bis zum grundbuchlichen Vollzug des Eigentumsüberganges des belasteten Grundstückes behalten, die anderen Löschungsbewilligungen aber an den Kläger herausgeben sollte.

6

Am 19. Juli 1973 kündigte das Bankhaus L. ein der Bauträgergesellschaft gewährtes Darlehen und beauftragte den Beklagten, der zugleich Rechtsanwalt war, aufgrund der ihr abgetretenen Grundschuld die Zwangsversteigerung des Miteigentumsanteiles zu beantragen, den der Kläger erwerben wollte. Diesem Auftrag kam der Beklagte am folgenden Tag nach. Am 20. August 1973 ordnete das Amtsgericht die Zwangsversteigerung an. Mit Schreiben vom 29. August 1973 gab der Beklagte die beiden nicht beim Grundbuchamt eingereichten Löschungsbewilligungen an den Anwalt des Klägers zurück. Am 29. Oktober 1973 erhielt der Kläger aufgrund der bei dem Beklagten verbliebenen Löschungsbewilligungen noch 16.762,33 DM. Im Versteigerungstermin vom 3. Dezember 1973 ersteigerte der Beklagte, der 400 DM mehr als der Kläger bot, selbst den Miteigentumsanteil zu einem Bargebot von 10.500 DM.

7

Der Kläger verlangt von dem Beklagten insgesamt Schadensersatz in Höhe von 74.409,65 DM, und zwar 39.237,67 DM wegen des Entganges der Wohnung und 35.171,98 DM wegen nachträglich ausgeführter Maurerarbeiten für die Bauträgergesellschaft. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

8

I.

Das Berufungsgericht hält die Schadensersatzklage nicht für begründet. Der Beklagte ist nach dessen Auffassung nicht verpflichtet gewesen, den Kläger vor dem Abschluß des Kaufvertrages und der Übernahme weiterer Bauaufträge zu warnen. Ein etwaiger Verstoß des Beklagten gegen § 14 BNotO wegen dessen engen finanziellen und wirtschaftlichen Beziehungen zu der Bauträgergesellschaft sei jedenfalls nicht ursächlich für den Schaden des Klägers geworden, da dieser bei einer Weigerung des Beklagten, den Vertrag zu beurkunden, diesen mit demselben Inhalt bei einem anderen Notar geschlossen hätte. Das Berufungsgericht erörtert, ob und inwiefern der Beklagte dadurch seine Amtspflichten verletzt habe, daß er nach Erhalt der Unbedenklichkeitsbescheinigung den Kaufvertrag nicht vollzogen habe und "neigt zu der Auffassung", daß eine Ersatzpflicht insoweit entfalle, weil der Kläger die Löschungsbewilligungen zurückgefordert habe, die ein wesentlicher Bestandteil des mit der Bauträgergesellschaft geschlossenen Vertrages gewesen seien. Es läßt dann aber die Entscheidung dieser Frage offen, weil eine Schadensersatzpflicht des Beklagten auf jeden Fall an § 839 Abs. 3 BGB scheitere.

9

II.

Das Berufungsurteil hält gegenüber den Angriffen der Revision einer rechtlichen Nachprüfung nur zum Teil stand.

10

1.

Das Berufungsgericht hat die Klage mit Recht für unbegründet gehalten, soweit der Kläger von dem Beklagten Ersatz der nicht mehr gegen die Bauträgergesellschaft beitreibbaren Werklohnansprüche in Höhe von 35.171,98 DM verlangt.

11

a)

Entgegen der vom Kläger in seiner Berufungsbegründung vorgetragenen Ansicht stehen ihm gegen den Beklagten insoweit keine vertraglichen Ansprüche zu, da dieser seine notarische Tätigkeit nicht aufgrund eines Schuldverhältnisses zu dem Kläger übernommen hat (vgl. Senatsurteil vom 3. Februar 1976 - VI ZR 86/74 - VersR 1976, 637), ihm übrigens auch nicht etwa als Vertreter der Bauträgergesellschaft den Auftrag zur Ausführung der Bauleistungen erteilt hat. Den Auftrag hatte er vielmehr, wie er selbst im Berufungsrechtszug geltend gemacht hat, von dem Geschäftsführer der Bauträgergesellschaft im Büro des Beklagten erhalten.

12

b)

Auf Amtspflichtverletzung des Beklagten (§ 19 BNotO) kann der Kläger diesen Anspruch ebenfalls nicht stützen. Der Beklagte brauchte, wie das Berufungsgericht mit Recht ausführt, dem Kläger schon deshalb nicht wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten der Bauträgergesellschaft von der Übernahme des Auftrags abzuraten, weil er den anfallenden Werklohn nicht bar erhalten, sondern mit dem Restkaufpreis verrechnen wollte (vgl. auch § 53 KO).

13

2.

Soweit das Berufungsgericht dem Kläger jedoch Schadensersatz wegen des Entgangs der Eigentumswohnung versagt, mußte sein Urteil aufgehoben werden. Die von ihm für die Abweisung dieses Klageanspruchs gegebene Begründung ist nicht haltbar.

14

a)

Rechtlich einwandfrei verneint allerdings das Berufungsgericht eine Ersatzpflicht des Beklagten wegen dessen Verhalten beim Abschluß des Kaufvertrages.

15

aa)

Nachdem der Kläger eingeräumt hatte, daß es auch dann zum Abschluß des Vertrages mit der Bauträgergesellschaft gekommen wäre, wenn der Beklagte ein Tätigwerden abgelehnt hätte, konnte das Berufungsgericht es offen lassen, ob der Beklagte wegen seiner engen finanziellen und wirtschaftlichen Beziehungen zu der Bauträgergesellschaft gemäß § 14 BNotO zu einer solchen Ablehnung verpflichtet war. Denn eine etwaige diesbezügliche Amtspflichtverletzung ist, wie das Berufungsgericht fehlerfrei ausführt, unter diesen Umständen für den Schaden nicht ursächlich geworden. Es ist nämlich rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht bei der gegebenen Sachlage zu dem Ergebnis kommt, es gäbe keine Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger den Vertrag nicht mit dem gleichen Inhalt vor einem anderen Notar geschlossen hätte.

16

bb)

Rechtsfehlerfrei ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe den Kläger nicht auf die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Bauträgergesellschaft hinweisen müssen. Ein Notar ist ohnehin nur in besonderen Ausnahmefällen verpflichtet, von sich aus einen Beteiligten über die Vertrauenswürdigkeit eines Vertragspartners, an dem ihm Zweifel gekommen sind, zu belehren (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 1975 - VI ZR 204/73 = VersR 1975, 951, 952). Eine solche Ausnahmesituation bestand im Streitfall schon deswegen nicht, weil, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, dem Kläger die Zahlungsschwierigkeiten der Bauträgergesellschaft selbst bekannt waren. Die gegen diese Feststellung gerichteten Verfahrensrügen sind nicht begründet; der Senat sieht gemäß § 565 a ZPO davon ab, dies im einzelnen auszuführen.

17

b)

Die Revision wendet sich jedoch mit Recht gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine Ersatzpflicht des Beklagten wegen der Nichtvollziehung des Kaufvertrages in der Zeit zwischen dem Erhalt der Unbedenklichkeitsbescheinigung Mitte Mai 1973 und der Eröffnung des Konkursverfahrens verneint.

18

aa)

Der Beklagte hat nach Auffassung des Senats seine Amtspflichten schuldhaft dadurch verletzt, daß er in dieser Zeit den Kaufvertrag nicht beim Grundbuchamt vollziehen ließ.

19

Dem Berufungsgericht ist zwar zuzugeben, daß es dem Inhalt des Kaufvertrages widersprochen hätte, wenn der Beklagte es damals veranlaßt hätte, das Eigentum an dem Grundstück mit der Belastung durch die inzwischen zu Gunsten des Finanzamtes eingetragene Sicherungshypothek auf den Kläger umzuschreiben. Als Notar war er aber verpflichtet, den "sichersten" und "gefahrlosesten Weg" zu wählen, um das von den Vertragsparteien erstrebte Ziel zu erreichen (BGHZ 27, 274, 276[BGH 19.05.1958 - III ZR 21/57]; Senatsurteile vom 13. November 1973 - VI ZR 145/71 = VersR 1974, 336, 337 und vom 24. Februar 1976 - VI ZR 118/74 = VersR 1976, 730, 731 m.w.Nachw.). Das war die unverzügliche Verschaffung des Eigentums für den Kläger, denn eine solche Grundbuchumschreibung hätte für diesen, wie auch das Berufungsgericht erkennt, keine Nachteile gebracht, weil für ihn vorrangig vor dieser Sicherungshypothek eine Auflassungsvormerkung eingetragen war, er daher nach seiner Eintragung als Eigentümer ohne weiteres die Löschung der seinem Recht gegenüber unwirksamen Sicherungshypothek hätte erreichen können (§§ 888, 883 Abs. 2 BGB). Die schnelle Eintragung des Klägers im Grundbuch war aber bei der damals auch für den Beklagten erkennbaren ungünstigen Finanzlage der Bauträgergesellschaft dringend geboten. Selbst ohne besondere Belehrung des Klägers hätte der Beklagte die für diesen risikolose Eigentumsumschreibung veranlassen müssen. Er konnte nämlich damit rechnen, daß das Finanzamt nach erfolgter Eigentumsumschreibung sofort die Sicherungshypothek auf der vom Kläger gekauften Eigentumswohnung löschen lassen würde, so daß dann auch kurzfristig und ohne große rechtliche Auseinandersetzung die für den Kläger einzutragenden Eigentümergrundschulden über 50.000 DM den ersten Rang hätten erhalten können. Denn andernfalls hätte sich der Fiskus dem Kläger gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht. Demgegenüber war es ein wenig aussichtsreicher Weg, wenn der Beklagte das Finanzamt dazu zu bewegen versuchte, bereits vor Umschreibung des Eigentums auf den Kläger auf die Sicherungshypothek zu verzichten. Er konnte nicht erwarten, damit Erfolg zu haben, da das Finanzamt pflichtwidrig gehandelt hätte, wenn es die erlangte Sicherheit schon aufgab, bevor feststand, daß deren Eintragung unwirksam war; das war aber nicht vor der Eigentumsumschreibung auf den Kläger der Fall.

20

Eine Verpflichtung zum Vollzug des Kaufvertrags hätte für den Beklagten nur dann nicht bestanden, wenn der Kläger in dem mit ihm geführten Gespräch auf sofortige Umschreibung, d.h. vor der Löschung der Zwangshypothek des Finanzamts, (ausdrücklich oder stillschweigend) verzichtet hätte. Abgesehen davon, daß dies der Beklagte selbst nicht behauptet hat, hätte dies vorausgesetzt, daß er den Kläger zuvor darüber belehrt hätte, ein welch geringes Hindernis die Zwangshypothek für ihn angesichts seiner vorrangigen Vormerkung war.

21

Den Beklagten traf insoweit auch ein Schuldvorwurf, daß er nicht unverzüglich die Grundbuchumschreibung veranlaßt hat. Er hätte bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt seine Pflichtenstellung erkennen können und müssen.

22

bb)

Die wegen dieser Amtspflichtverletzung möglicherweise eintretende Schadensersatzpflicht des Beklagten scheitert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht notwendig an der Vorschrift des § 839 Abs. 3 BGB. Aufgrund der getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, daß es der Kläger fahrlässig unterlassen hat, den ihm infolge dieser Amtspflichtverletzung entstandenen Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Unter einem "Rechtsmittel" im Sinne dieser Vorschrift sind zwar, wie das Berufungsgericht zutreffend bemerkt, auch formlose Erinnerungen zu verstehen (Senatsurteil vom 5. Februar 1974 - VI ZR 71/72 = VersR 1974, 667, 668). Es überspannt jedoch im Streitfall die Anforderungen an eine solche "Erinnerung".

23

Das Berufungsgericht geht offensichtlich aufgrund der Vernehmung der Parteien und der Ehefrau des Beklagten davon aus, daß der Kläger nach der Eintragung der Sicherungshypothek und noch vor der Konkurseröffnung über das Vermögen der Bauträgergesellschaft zumindest einmal (nach Aussage der Ehefrau des Beklagten sogar zweimal) in das Büro des Beklagten kam, sich nach der Eigentumsumschreibung erkundigte und dem Beklagten sogar möglicherweise vorhielt, die zu seinen Gunsten eingetragene Vormerkung gehe doch der Sicherungshypothek des Finanzamtes vor, stehe daher der Umschreibung im Grundbuch nicht entgegen. Eine solche Vorhaltung seitens des Klägers kann bereits als "Erinnerung" angesehen werden; hierzu ist es nicht unbedingt erforderlich, wie das Berufungsgericht meint, daß der Kläger bei diesem Gespräch ausdrücklich auf der Vollziehung des Kaufvertrages bestand. Der Kläger war daher, um seine Ansprüche zu erhalten, auch nicht genötigt, bei seiner Vernehmung dem Berufungsgericht im einzelnen darzulegen, weshalb er nicht fordernder gegenüber dem Beklagten auftrat. Wie der Senat bereits früher ausgesprochen hat, kann zwar gemäß § 839 Abs. 3 BGB von einer an einem notariellen Amtsgeschäft beteiligten Person verlangt werden, daß sie sich nach ihren Kräften dafür interessiert, ob die Eintragungen entsprechend den in der Urkunde gestellten Anträgen unverzüglich vorgenommen wurden, daß sie sich deshalb nach einiger Zeit bei dem Notar erkundigt, ob die Eintragung erfolgt ist, und ihn gegebenenfalls an die Erledigung erinnert, ihn unter Umständen sogar dazu auffordert (Senatsurteil vom 5. Februar 1974 - VI ZR 71/72 = aaO). Mehr kann jedoch von einer nicht rechtskundigen Person nicht verlangt werden. Diese Voraussetzungen hat der Kläger, der Bauunternehmer war, erfüllt. Selbst wenn er dem Beklagten keine Rechtsbelehrung über die Wirkung der Vormerkung gegeben haben sollte, was das Berufungsgericht noch unterstellt, könnte der Tatrichter rechtsfehlerfrei annehmen, daß er immerhin den Beklagten aufgefordert hat, die Urkunde beim Grundbuchamt einzureichen. Die Revision des Klägers macht mit Recht geltend, dieser sei, nachdem der Beklagte ihm die unrichtige Auskunft erteilt hatte, wegen der Zwangshypothek sei eine Umschreibung nicht möglich, weder verpflichtet gewesen, den Notar zu belehren, noch sich bei einem anderen Rechtskundigen Rat zu holen, ob die Auffassung des Beklagten richtig war. Jedenfalls bestehen erhebliche Zweifel, ob der Kläger unter den gegebenen Umständen nach seinem Bildungsstand und seiner Geschäftsgewandtheit fahrlässig gehandelt hat, wenn er gegenüber dem Beklagten nicht förmlich auf einer Vollziehung des Vertrages bestand.

24

Daß der Kläger es nach Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens nicht fahrlässig unterlassen hat, den Beklagten an die Durchführung des Kaufvertrages zu erinnern, steht außer Frage.

25

Die Parteien waren sich - wovon offenbar das Berufungsgericht (wenn auch in anderem Zusammenhang zugunsten des Beklagten) mit Recht ausgeht - zu diesem Zeitpunkt darüber einig, daß der Vertrag nicht mehr durchgeführt werden sollte, nachdem der Kläger die Löschungsbewilligungen zurückgefordert bzw. nach der Löschung einer Sicherungshypothek den dadurch gesicherten Geldbetrag erhalten hatte. Bei einer solchen Gestaltung hatte er keinen Anspruch mehr auf Durchführung des Vertrages, konnte deshalb durch Unterlassung von Erinnerungen keine Schadensersatzansprüche mehr verlieren.

26

cc)

Die Schadensersatzpflicht des Beklagten entfällt entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht deswegen, weil der Kläger die anläßlich des Kaufvertragsabschlusses von ihm im voraus erteilten Löschungsbewilligungen Ende Juni 1973 zurückgefordert hat.

27

Der Anwalt des Klägers erhob diese Forderung nach Eröffnung des Konkursverfahrens und vor dessen Einstellung, also zu einem Zeitpunkt, zu dem auch der Beklagte, wie er dies bei seiner Vernehmung ausgesagt hat, davon ausging, wegen der Konkurseröffnung könne er keinen Umschreibungsantrag mehr stellen, ihm seien insoweit "die Hände gebunden". Selbst wenn der Kläger damals damit hätte rechnen können, daß der Konkursverwalter im Hinblick auf § 24 KO die von der Bauträgergesellschaft übernommene und durch Vormerkung gesicherte Übereignungsverpflichtung erfüllen würde (vgl. insoweit aber auch das spätere BGH-Urteil vom 29. Oktober 1976 - V ZR 4/75 - NJW 1977, 146), handelte sein Anwalt sachgerecht, als er die Löschungsbewilligungen zurückforderte.

28

Denn der Kläger hätte zwar trotz des Konkurses mit seinen Werklohnansprüchen gegen die Restkaufpreisforderung aufrechnen können (§ 53 KO). Im Hinblick darauf aber, daß die der Sicherung des Restkaufpreises dienende Grundschuld an die L.-Bank abgetreten war, mußte er damit rechnen, daß er deren Löschungsbewilligung nicht mehr erlangen konnte. Er hätte also seine gesicherten Forderungen aufgeben müssen, ohne aus damaliger Sicht eine nennenswerte Gegenleistung zu erlangen. Der "sicherste Weg" war es für den Kläger nach Konkurseröffnung jedenfalls, seine Rechte aus den Sicherungshypotheken weiter zu verfolgen und auf Durchführung des Kaufvertrages zu verzichten.

29

III.

Bei dieser Sachlage kann die Abweisung der Klage, soweit der Kläger Schadensersatz wegen des Entganges der Eigentumswohnung verlangt, nicht bestehen bleiben. Andererseits kann der erkennende Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen insoweit auch nicht wenigstens ein Grundurteil erlassen. Ungeklärt sind nämlich bisher die Einzelheiten des Gespräches vom 11. Juli 1973 zwischen dem Kläger und seinem Anwalt einerseits und dem Beklagten andererseits. Zu diesem Zeitpunkt war nämlich das Konkursverfahren bereits eingestellt, so daß der Vertrag, worauf der Beklagte im Prozeß verschiedentlich hingewiesen hat, nun wieder - wenn der Einstellungsbeschluß rechtskräftig wurde - durchführbar gewesen wäre. Wäre nicht bereits durch das Schreiben des Anwalts des Klägers vom 27. Juni 1973 dem Vertrag endgültig die Grundlage entzogen gewesen, sondern ihm diese erst während der Unterredung am 11. Juli 1973 entzogen worden, was bisher noch zweifelhaft sein kann, dann könnte ein Mitverschulden des Klägers bzw. seines Anwaltes an dem jetzt eingetretenen Schaden darin zu sehen sein, daß sie weiterhin auf Rückgabe der Löschungsbewilligungen bestanden. Dann könnte ein Verschulden des Anwalts sogar eine anderweitige Ersatzmöglichkeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO eröffnen und damit zu einem Wegfall des Ersatzanspruches des Klägers gegen den Beklagten führen. Voraussetzung für eine solche anderweitige Ersatzmöglichkeit oder für die Anrechnung eines Mitverschuldens des Klägers selbst wäre freilich, daß dem Anwalt bzw. dem Kläger am 11. Juli 1973 die Einstellung des Konkursverfahrens bekannt war und sie mit der baldigen Rechtskraft des Einstellungsbeschlusses rechnen konnten. Dafür ist zwar nach dem bisherigen Parteivorbringen nichts ersichtlich, doch kann der Senat dies nicht ausschließen.

30

Soweit daher das Berufungsurteil den Angriffen der Revision nicht standhielt, war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ihm hat der Senat auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen.

Dr. Weber
Scheffen
Dr. Kullmann
Dr. Ankermann
Dr. Deinhardt