Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 25.03.1982, Az.: BVerwG 2 C 23.81

I.

Der Kläger, von Beruf niedergelassener Arzt, ist der Sohn aus erster Ehe und der alleinige Erbe von Frau ..., Witwe eines Amtsgerichtsrats.

Mit Bescheiden vom 28. November 1968, vom 28. Februar 1969, vom 14. Januar und 5. August 1970, vom 4. Januar, 8. April und 28. September 1971, vom 3. Januar, 12. April, 9. August und 10. Oktober 1972 sowie vom 23. Januar und 1. Februar 1973 gewährte die Bezirksfinanzdirektion München der Mutter des Klägers für Aufwendungen in Krankheitsfällen Beihilfe in Höhe von insgesamt 23.730 DM. Die Mutter starb am 3. Juni 1973.

Mit Bescheid vom 17. September 1973 nahm die Bezirksfinanzdirektion die genannten Beihilfebescheide gegenüber dem Kläger zurück und setzte die Beihilfe auf insgesamt nur noch 12.024 DM fest. Die Kürzung um 11.706 DM beruhte darauf, daß die Behörde nunmehr sämtliche Aufwendungen für persönliche Tätigkeit des Klägers in Höhe von insgesamt 26.095 DM als nicht beihilfefähig ausgeschieden hatte. Zur Begründung führte die Behörde im wesentlichen aus: Die Beihilfebescheide seien teilweise rechtswidrig. Aufwendungen für persönliche Tätigkeit eines nahen Angehörigen bei einer Heilmaßnahme seien gemäß Nr. 3 Abs. 8 der Beihilfevorschriften (BhV) nicht beihilfefähig. Die Mutter des Klägers habe in allen Beihilfe antragen die vorgedruckte Frage, ob und gegebenenfalls welche nahe Angehörige bei Heilmaßnahmen oder der Pflege tätig gewesen seien, nicht ausgefüllt. Dadurch habe sie bei der Festsetzungsstelle den Irrtum erweckt, daß ein Ausschließungsgrund nicht gegeben sei. Infolge der Namensverschiedenheit sei die nahe Verwandtschaft weder offensichtlich noch auch nur naheliegend gewesen; auch aus den Akten sei dafür kein Anhaltspunkt ersichtlich gewesen. Sie sei erst aus einer dem Antrag vom 11. April 1973 beigefügten Rechnung eines anderen Arztes bekannt geworden. Die Rücknahme der Beihilfebescheide sei veranlaßt, da die teilweise Rechtswidrigkeit auf Verschulden der Mutter des Klägers beruhe.

Über den Widerspruch des Klägers wurde nicht entschieden.

Mit der Klage hat der Kläger beantragt,

Jedenfalls seien Unkosten in Höhe von insgesamt 17.097,50 DM beihilfefähig. Im übrigen beruhten die Beihilfebescheide nicht auf einem Verschulden seiner Mutter. Diese habe davon ausgehen können, daß das Verwandschaftsverhältnis bei der Behörde bekannt gewesen sei.

Das Verwaltungsgericht München hat durch das auf Grund mündlicher Verhandlung vom 28. Juni 1977 ergangene Urteil die Klage abgewiesen.

Der Berufung des Klägers hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 3. August 1979 stattgegeben und den angegriffenen Rücknahmebescheid aufgehoben, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Die Beihilfefestsetzungen seien insgesamt rechtmäßig gewesen, weil die Mutter des Klägers auch für Aufwendungen für dessen persönliche Tätigkeit Beihilfe habe beanspruchen können.

Rechtsgrund für die Beihilfegewährung sei die Fürsorgepflicht des Dienstherrn nach Art. 86 BayBG. Sie werde konkretisiert durch die gemäß § 200 BBG vom Bundesminister des Innern erlassenen und nach Art. 47 Abs. 1 BayBesG in den hier maßgebenden Fassungen vom 16. Juli 1975 (GVBl. S. 157; berichtigt S. 285), vom 10. November 1970 (GVBl. S. 545) und vom 30. Juni 1972 (GVBl. S. 229) auch für die Beihilfegewährung an bayerische Beamte, Ruhestandsbeamte und deren versorgungsberechtigte Hinterbliebene geltenden Beihilfevorschriften. Die Voraussetzungen für die Gewährung einer Beihilfe nach Nr. 1 Abs. 1 Ziff. 3, Nr. 2 Abs. 1 Ziff. 1 Buchst. a, Nr. 3 Abs. 1 Ziff. 1 und Nr. 4 Ziff. 1 BhV seien gegeben gewesen. Der Kläger habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Erstgericht und erneut vor dem Berufungsgericht versichert, daß seine Mutter alle von ihm gestellten Rechnungen beglichen habe (teils in bar, teils durch Überweisung und teils durch Verrechnungen auf einem gemeinsamen Hauskonto). Das Berufungsgericht habe keinen Anlaß, an diesen Angaben zu zweifeln.

Zwar habe dessen ungeachtet der Gewährung einer Beihilfe zu den durch Rechnungen des Klägers nachgewiesenen Aufwendungen seiner Mutter Nr. 3 Abs. 8 Satz 1 Halbsatz 1 BhV entgegengestanden. Der sich daraus ergebende generelle Ausschluß der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für die ärztliche Behandlung durch Kinder überschreite jedoch die Grenzen des dem Dienstherrn eingeräumten Konkretisierungsermessens. Frühere Urteile des Berufungsgerichts und auch des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 41, 101 [BVerwG 25.10.1972 - VI C 5/71]), in denen die Regelung in Nr. 3 Abs. 8 Satz 1 BhV für rechtsfehlerfrei gehalten wurde, seien von einer Verkehrssitte unter Ärzten ausgegangen, nahe Angehörige unentgeltlich zu behandeln. Eine solche Verkehrssitte habe das Bundesverwaltungsgericht auch bereits in dem zur früheren Rechtslage ergangenen Urteil vom 3. Juni 1965 - BVerwG 8 C 170.63 - (Buchholz 238.91 Nr. 2 BhV Nr. 1 = RiA 66, 134 [BVerwG 03.06.1965 - BVerwG VIII C 170.63]) angenommen. Das Berufungsgericht sei aber davon überzeugt, daß eine solche Verkehrssitte unter Ärzten in den hier maßgeblichen Jahren 1968 bis 1973 nicht (mehr) bestanden habe. Es gründe diese Überzeugung in erster Linie auf die von ihm eingeholte amtliche Auskunft der Bayerischen Landesärztekammer vom 19. April 1979. Dieser sei zu entnehmen, daß die Organe der ärztlichen Berufsvertretung in Bayern zwar seit jeher davon ausgegangen seien, "daß es einer allgemeinen Verkehrssitte und sittlichen Pflicht für den Arzt entspreche, nahe Angehörige, insbesondere Eltern, ärztlich unentgeltlich zu behandeln". Andererseits habe die Landesärztekammer in diesem Schreiben aber auch festgestellt, "daß die tatsächliche Übung keineswegs allenthalben diesem Grundsatz folgte" und "daß man nicht von einer allgemeinen Übung sprechen" könne. Habe es daran aber gefehlt, könne nicht angenommen werden, daß es einer Verkehrssitte entsprochen habe, nahe Angehörige kostenlos ärztlich zu behandeln. Von einer Verkehrssitte könne nämlich nur bei einer den Verkehr der beteiligten Kreise beherrschenden tatsächlichen Übung gesprochen werden. Sei festzustellen, daß es in gewissen Umfang auch eine abweichende Auffassung und Übung gebe, bestehe noch keine Verkehrssitte (vgl. RGZ 75, 341; Staudinger, BGB [11. Auflage], § 133 RdZiff. 11 f.). Das ärztliche Berufsrecht stehe Honorarforderungen an nahe Angehörige nicht entgegen. Nach § 11 Abs. 2 der Berufsordnung für die Deutschen Ärzte könne der Arzt zwar Verwandten, Kollegen, deren Angehörigen und unbemittelten Patienten das Honorar erlassen, sei aber nicht dazu verpflichtet. Auch die in der privaten Krankenversicherung für die Behandlung durch nahe Angehörige geltenden Regelungen gäben keine Anhaltspunkte für das Bestehen der fraglichen Verkehrssitte.

In der mit Urteil vom 27. Februar 1979 - Nr. 387 III 76 - entschiedenen Sache (Urteil des erkennenden Senats vom gleichen Tage - BVerwG 2 C 13.81 -), in der es um zahnärztliche Leistungen des Bruders eines Beihilfeberechtigten ging, sei das Berufungsgericht aufgrund einer von ihm eingeholten amtlichen Auskunft der Bayerischen Landeszahnärztekammer schon einmal zu der Überzeugung gelangt, daß die den angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Berufungsgerichts zugrunde gelegte Verkehrssitte nicht (mehr) bestehe, und habe deshalb der auf Gewährung von Beihilfe gerichteten Klage stattgegeben. An dieser Rechtsprechung halte das Berufungsgericht auch für den vorliegenden Fall fest.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt, mit der er weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt. Er rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht hat sich am Verfahren beteiligt.

II.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

1.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es - vorbehaltlich der unten zu erörternden Frage beihilfefähiger Unkosten - rechtlich nicht zu beanstanden, daß der Beklagte davon ausgegangen ist, der Mutter des Klägers sei Beihilfe zu den Aufwendungen für die persönliche ärztliche Tätigkeit des Klägers, ihres Sohnes, zu versagen gewesen.

Rechtsgrundlage für die Beihilfegewährung ist die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gemäß Art. 86 des Bayerischen Beamtengesetzes - BayBG - in den hier anzuwendenden übereinstimmenden Fassungen der Bekanntmachungen vom 20. Dezember 1966 (GVBl. S. 153) und vom 9. November 1970 (GVBl. S. 569) in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 des Bayerischen Richtergesetzes vom 26. Februar 1965 (GVBl. S. 13). Die Allgemeinen Verwaltungsvorschriften über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen - BhV - in den hier maßgebenden, insoweit übereinstimmenden Fassungen der Bekanntmachungen vom 28. Oktober 1965 (GMBl. S. 383) und vom 30. August 1972 (GMBl. S. 545) konkretisieren diese Fürsorgepflicht im Interesse einer gleichmäßigen Behandlung aller Beamten, indem sie die Ausübung des Ermessens der zur Erfüllung der Fürsorgepflicht auf diesem Gebiet berufenen Stellen zentral binden (vgl. BVerwGE 19, 10 [16]; 21, 264 [267]; 22, 160 [163]; 34, 278 [280]; Urteil vom 18. Dezember 1974 - BVerwG 6 C 46.72 - [Buchholz 238.91 Nr. 3 BhV Nr. 17 = ZBR 1975, 150 [BVerwG 18.12.1974 - BVerwG VI C 46/72] f.]). Diese Vorschriften sind gemäß § 200 BBG vom Bundesminister des Innern erlassen und gelten nach Art. 47 Abs. 1 des Bayerischen Besoldungsgesetzes - BayBesG - in den hier anzuwendenden, inhaltlich übereinstimmenden Fassungen der Bekanntmachungen vom 16. Juli 1965 (GVBl. S. 157, ber. S. 285) und vom 10. November 1970 (GVBl. S. 545) auch für die Beihilfegewährung an bayerische Beamte. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung eines in Anwendung der Beihilfevorschriften erlassenen Verwaltungsaktes erstreckt sich im wesentlichen darauf, ob er mit diesen Vorschriften in Einklang steht und ob sich die Beihilfevorschriften in ihrer Auswirkung auf den konkreten Einzelfall in den Grenzen des dem Dienstherrn eingeräumten Konkretisierungsermessens halten, insbesondere ob eine Beschränkung oder ein Ausschluß der Beihilfe mit der Fürsorgepflicht und dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) vereinbar ist (vgl. BVerwGE 32, 352 [354] mit Nachweisen; Urteil vom 18. Dezember 1974 - BVerwG 6 C 46.72 - [a.a.O.]). Das ist hier der Fall.

Der Ausschluß der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für die persönliche - hier ärztliche - Tätigkeit von Kindern des Behandelten gemäß Nr. 3 Abs. 8 BhV hält sich im Rahmen des dem Dienstherrn bei der Konkretisierung seiner Fürsorgepflicht zustehenden Ermessens. Insbesondere verstößt er weder gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, noch wird die Fürsorgepflicht des Dienstherrn in ihrem Wesenskern verletzt. Dies hat bereits der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 25. Oktober 1972 (BVerwGE 41, 101 [BVerwG 25.10.1972 - VI C 5/71]) entschieden. Hiernach trägt der Dienstherr durch den Ausschluß der Beihilfefähigkeit unter zulässiger Berücksichtigung von Praktikabilitätsgründen und zulässig typisierend der Schwierigkeit Rechnung, die anderenfalls mit der Überprüfung der Ernsthaftigkeit der (vollen) Honorarforderung unter nahen Angehörigen verbunden wäre. Diese Rechtsprechung macht sich der erkennende Senat zu eigen. Sie geht allerdings ebenso wie das Urteil des 8. Senats vom 3. Juni 1965 - BVerwG 8 C 170.63 - (Buchholz 238.91 Nr. 2 BhV Nr. 1 = RiA 1966, 134 [BVerwG 03.06.1965 - BVerwG VIII C 170.63]) vom Bestehen einer Verkehrssitte der unentgeltlichen persönlichen Heilbehandlung naher Angehöriger aus; dagegen hat hier das Berufungsgericht festgestellt, daß jedenfalls in den hier maßgeblichen Jahren 1968 bis 1973 eine Verkehrssitte der unentgeltlichen ärztlichen Behandlung naher Angehöriger nicht (mehr) bestand. Dies führt indessen zu keinem anderen Ergebnis der rechtlichen Beurteilung:

Auch wenn die unentgeltliche persönliche Behandlung naher Angehöriger, sogar von Eltern, nicht oder nicht mehr in dem Maße die Regel ist, daß sie als Verkehrssitte bezeichnet werden kann, bleibt die Erwägung berechtigt, daß eine Behandlung ohne Entgelt oder doch unter Beschränkung auf dasjenige, was als Versicherungsleistung und/oder Beihilfe erstattet wird, unter nahen Angehörigen jedenfalls nicht fernliegt. Auch eine Beschränkung der ärztlichen Honorarforderung auf den Erstattungsbetrag würde aber, wie in dem genannten Urteil des 8. Senats vom 3. Juni 1965 dargelegt, der Beihilfegewährung teilweise oder ganz entgegenstehen. Wie der Senat im Urteil vom gleichen Tage - BVerwG 2 C 13.81 - entschieden hat, liegt die Möglichkeit einer unentgeltlichen Behandlung oder einer Beschränkung der Honorarforderung auf das von dritter Seite Erstattete auch unter Geschwistern nicht so fern, daß sie als sachlicher Grund für eine dem Regelfall gegenüber unterschiedliche Regelung ausscheiden müßte. Bei der Behandlung von Eltern liegt diese Möglichkeit um so näher, als einerseits die familiäre Beziehung besonders eng ist, so daß sogar eine gesetzliche Unterhaltspflicht in Betracht kommt, und andererseits nach § 5 Abs. 1 Buchst. g der Musterbedingungen des Verbandes der privaten Krankenversicherer - MBKK - (vgl. Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz [20. Aufl.], Anhang nach §§ 159-178 VVG) keine Leistungen aus einer etwa bestehenden privaten Krankenversicherung erbracht werden; der behandelte Angehörige hätte also einen sonst durch private Versicherung abgedeckten Teil des Honorars selbst zu tragen, wenn der Behandelnde auf dem vollen Honorar bestehen sollte. Die Schwierigkeiten bei der Überprüfung der Ernsthaftigkeit von Honorarforderungen unter nahen Angehörigen, die u.U. ein mit den Grundsätzen und Zielen des Beihilferechts nicht zu vereinbarendes Eindringen in die Privatsphäre des Beihilfeberechtigten erforderlich machen würde, bestehen in der Praxis - wie im übrigen auch der vorliegende Fall anschaulich zeigt - fort. Ebenso bleibt die rechtliche Würdigung unverändert, daß in aller Regel die - hinsichtlich der Zahl der betroffenen Ärzte sehr geringe - mittelbare Beschränkung der freien Arztwahl die Fürsorgepflicht des Dienstherrn keineswegs in ihrem Wesenskern berührt, vielmehr die Hinnahme dieser aus - wie dargelegt - sachlichen Gründen vorgesehenen Beschränkung dem Beihilfeberechtigten zugemutet werden kann.

Der vorliegende Fall bietet keinen Anlaß, auf die von der Revision aufgeworfene Frage einzugehen, inwieweit in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine aus der typisierenden Regelung der Nr. 3 Abs. 8 BhV folgende Härte für den Beihilfeberechtigten nicht mehr hinzunehmen und durch das Konkretisierungsermessen des Dienstherrn nicht mehr gedeckt wäre, weil durch ihre Auswirkung auf den Einzelfall das Wesen der Beihilfe eine mit der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht nicht zu vereinbarende Beeinträchtigung erlitte (vgl. BVerwGE 22, 160 [164 ff.]; 27, 189 [193]). Soweit wegen solcher Gesichtspunkte in besonders gelagerten Ausnahmefallen - für deren Vorliegen hier Näheres nicht festgestellt ist - ein unmittelbarer Rückgriff auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn in Betracht kommen sollte, könnte er angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles hier nicht zu einem für den Kläger günstigen Ergebnis führen. Der Dienstherr ist jedenfalls nicht verpflichtet, eine Rückforderung von - nach dem Maßstab der Beihilfevorschriften - überzahlten Leistungen, die auf einem zumindest objektiv treuwidrigen Verschweigen erheblicher Tatsachen beruhen, noch nach erheblichem Zeitablauf und sogar dem Tode des Beihilfeberechtigten durch unmittelbaren Rückgriff auf die Fürsorgepflicht abzuwenden.

2.

Soweit hiernach rechtswidrig durch die ursprünglichen Beihilfebescheide Beihilfen zu Aufwendungen für die persönliche Tätigkeit des Klägers festgesetzt waren, hat der Beklagte die Bescheide mit Recht zurückgenommen. Gründe des Vertrauensschutzes standen nicht entgegen, weil die Mutter des Klägers die Bescheide insoweit durch jedenfalls objektiv unrichtige Angaben in den Beihilfeanträgen erwirkt hatte (vgl. BVerwGE 8, 261[BVerwG 24.04.1959 - VI C 91/57] [271]; 24, 294 [299 f.]; 29, 323 [332] sowie jetzt Art. 43 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 23. Dezember 1976 [GVBl. S. 544] [= § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 25. Mai 1976, BGBl. I S. 1253], der insoweit den bereits vorher geltenden Rechtszustand wiedergibt).

Die Rücknahme ist zu Recht gegenüber dem Kläger als Erben erfolgt. Dem Beihilferecht ist insoweit ebensowenig eine eigene Regelung zu entnehmen wie hinsichtlich der bereits ausgezahlten Beihilfebeträge, die im Vermögen der Beihilfeberechtigten aufgegangen und damit vererblich waren (vgl. hierzu u.a. BVerwGE 50, 292 [297]). Gemäß dem in § 1922 Abs. 1, § 1967 Abs. 1 BGB niedergelegten Grundsatz ist der Kläger als Erbe in die rechtliche Position seiner Mutter eingetreten (vgl. dazu BVerwGE 37, 314 [BVerwG 11.03.1971 - BVerwG II C 36.68] [316 f.]).

3.

Der Senat ist gehindert, in der Sache selbst abschließend zu entscheiden, weil das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und in welcher Höhe die geltend gemachten und der Mutter des Klägers tatsächlich entstandenen Aufwendungen beihilfefähige Unkosten des Klägers (Nr. 3 Abs. 8 Satz 2 BhV) enthalten. Hinsichtlich deren Umfang und Ermittlung gelten die Ausführungen im Urteil vom 25. Oktober 1972 (BVerwGE 41, 101 [BVerwG 25.10.1972 - VI C 5/71] [105]); die einengende Neufassung der Nr. 3 Abs. 8 Satz 2 BhV durch die Änderung vom 11. Februar 1975 (GMBl. S. 106) betrifft noch nicht den vorliegenden Fall. Das Berufungsgericht wird die insoweit erforderlichen Feststellungen nunmehr zu treffen haben.