Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Mord an den norwegischen Staatsangehörigen Einar H., Sigurd Ro., Gunnar Sp. und Frau Sigrid Ha. zur Gesamtzuchthausstrafe von fünf Jahren verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf drei Jahre aberkannt. Anders als die Anklage hat der Tatrichter die Mitwirkung des Angeklagten am Abtransport von 532 jüdischen Norwegern in das Konzentrationslager Auschwitz als Beihilfe nicht zum Mord, sondern zur schweren Freiheitsberaubung gewürdigt, ferner in der Erschießung des Olaf S. keinen Mord, sondern einen Totschlag gesehen und deshalb insoweit das Verfahren wegen Verfolgungsverjährung eingestellt.

A.

Die Revision des Angeklagten richtet sich gegen seine Verurteilung; sie erhebt Verfahrensbeschwerden und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Verfahrenshindernisse

1.

Von Amts wegen ist zu prüfen, ob die Strafverfolgung der in Betracht kommenden Taten (II 2 der Urteilsgründe) verjährt ist.

Das Schwurgericht nimmt (rechtlich zutreffend, s. Abschnitt III) Beihilfe zum Mord in der Begehungsform der heimtückischen Tötung an. Die hierfür angedrohte Höchststrafe ist lebenslanges Zuchthaus. Daran hat § 50 Abs. 2 n.F. StGB nichts geändert. Heimtücke gehört nicht zu den die Strafbarkeit begründenden besonderen persönlichen Umständen, die nur dem Tatbeteiligten zuzurechnen sind, bei dem sie zutreffen. Da sie sich auf die Art der Ausführung der Tötung bezieht, ist sie vielmehr ein "tatbezogenes" Merkmal, auf das die Vorschrift keine Anwendung findet. Das hat auch der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 14. Januar 1969 - 5 StR 689/68 - (anders als im Urteil NJW 1969, 1181 Nr. 18 für die niedrigen Beweggründe und im Urteil vom 15. Juli 1969 - 5 StR 704/68 - für die Verdeckungsabsicht) angenommen.

Deshalb betrug die Verjährungsfrist nach § 67 Abs. 1 StGB a.F. 20 Jahre. Sie begann am 1. Januar 1950 zu laufen, wie § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Berechnung strafrechtlicher Verjährungsfristen vom 13. April 1965 (BGBl I 315) bestimmte. Diese Vorschrift ist mit dem Grundgesetz vereinbar (BVerfG NJW 1969, 1059 Nr. 1). Die Strafverfolgung war daher schon bisher nicht verjährt und ist es deshalb auch weiter nicht gemäß dem nun anzuwendenden § 67 Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Neufassung des 9. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. August 1969 (Art. 3, BGBl I 1065).

2.

Der vom Angeklagten angeführte Völkerrechtsgrundsatz der Gleichheit und Gegenseitigkeit ("tu quoque") gilt, wie das Schwurgericht zutreffend angenommen hat, zwischen den Staaten, hindert jedoch einen Staat nicht, seine eigenen Staatsangehörigen zur Verantwortung zu ziehen (BGHSt 15, 214, 215) [BGH 30.09.1960 - 4 StR 242/60].

II.

Verfahrensrügen

1.

Anklage und Eröffnungsbeschluß gingen in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Angeklagte habe befehlsgemäß eine Liste der norwegischen Staatsangehörigen angelegt, die des illegalen Widerstandes gegen die deutsche Besatzungsmacht verdächtig und zur Tötung vorgesehen waren, er habe der Aktion den Namen "Blümchenpflücken" gegeben und seinen Untergebenen W. mit der Ausführung der Tötungen beauftragt. Im Urteil ist lediglich festgestellt, daß der Angeklagte die Akten verdächtiger Personen nach Überprüfung mit einem X bezeichnete, eine Liste zusammenstellte und diese nebst den Akten in Kenntnis ihres Verwendungszwecks an seinen Vorgesetzten weitergab (UA S. 14, 15, 23, 57). Die Revision meint hierzu, das Schwurgericht habe eine andere als die angeklagte Tat abgeurteilt und rügt deshalb die Verletzung des § 264 StPO.

Die Rüge dringt nicht durch. Die Feststellungen halten sich innerhalb des geschichtlichen Vorgangs, den die Anklage zugrunde gelegt hatte, nämlich der Mitwirkung des Angeklagten an der Tötung von Tier Personen aus dem von ihm benannten Kreis der Widerstandsverdächtigen. Die Urteilsfeststellungen sind der Anklage gegenüber lediglich in tatsächlicher Hinsicht eingeschränkt.

Auch eine "Überraschung" mit neuen tatsächlichen Umständen (vgl. BGHSt 11, 88, 91) [BGH 06.12.1957 - 5 StR 536/57] liegt nicht vor. Die Feststellungen über die Art der Mitwirkung des Angeklagten beruhen auf seiner eigenen Schilderung (UA S. 23, Sitzungsniederschrift S. 14), waren auch Gegenstand der Beweisaufnahme (z.B. Sitzungsniederschrift S. 51, 67, 76, 79, 87, 94). In der rechtlichen Beurteilung als Beihilfe zum Mord stimmen Anklage und Urteil überein. Die Revision vermißt deshalb zu Unrecht einen Hinweis gemäß § 265 Abs. 1 StPO oder eine Unterrichtung nach § 265 Abs. 4 StPO (BGHSt 19, 141, 143) [BGH 08.10.1963 - 1 StR 553/62].

2.

Unbegründet ist die Rüge einer Verletzung des § 189 GVG. Der norwegische Dolmetscher ist in der mehrtägigen Hauptverhandlung nicht mehrfach herangezogen worden, sondern vom 2. Verhandlungstag ab einheitlich so lange, als er benötigt wurde. Denn er ist ausweislich der Sitzungsniederschrift (S. 137) erst am drittletzten Verhandlungstag entlassen worden. Der Dolmetschereid bezieht sich als Voreid auf die Tätigkeit in der ganzen Hauptverhandlung, auch wenn diese mehrere Tage dauert.

3.

Die Rüge einer Verletzung des § 256 Abs. 1 StPO ist unzulässig, weil die Revision nicht die Tatsachen angibt, die den Verfahrensmangel enthalten sollen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Sie führt nur an, am 12. Juni 1967 seien "unter anderem Beförderungsvorschläge und ein Ernennungsvorschlag ... verlesen worden"; die Vorschläge hätten das sittliche Verhalten des Angeklagten betroffen und außerdem einige Äußerungen über seine Persönlichkeit enthalten. Diesen Angaben ist nicht einmal mit Sicherheit zu entnehmen, um welche Vorschläge es sich handelt. Über ihren Inhalt teilt die Revision nur als ihre Ansicht mit, sie hätten Persönlichkeitswertungen enthalten; sie gibt aber nicht an, in welchen Bemerkungen sie Leumundszeugnisse sieht, die gemäß § 256 Abs. 1 StPO nicht hätten verlesen werden dürfen.

Eines Gerichtsbeschlusses über die Verlesung bedurfte es nicht (§ 238 Abs. 1 StPO).

4.

Die Revision beanstandet die Verlesung von Aufzeichnungen des hingerichteten SS-Obersturmführers Fe., weil entgegen § 251 Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO der Grund der Verlesung nicht angegeben worden und kein Gerichtsbeschluß über die Verlesung ergangen sei, auch weil die Aufzeichnungen durch "Mißhandlung, Ermüdung und Quälerei" zustande gekommen seien (§§ 136 a, 163 a Abs. 5 StPO). Die Rüge geht fehl.

a)

Der Grund der Verlesung wurde in der Hauptverhandlung bekanntgegeben, da nach der Sitzungsniederschrift (S. 29) die Aufzeichnungen des "erschossenen" Kriminalrats Fehmer verlesen wurden. Darauf, daß kein Gerichtsbeschluß ergangen ist, kann das Urteil nicht beruhen. Da die Zulässigkeit der Verlesung außer Frage steht (§§ 249, 251 Abs. 2 StPO), hätte auf einen Gerichtsbeschluß nicht anders verfahren werden können (BGH Urteile vom 19. Januar 1954 - 5 StR 589/53-, vom 27. September 1955 - 1 StR 186/55 - und vom 8. November 1966 - 1 StR 423/66).

b)

Die §§ 136 a, 163 a Abs. 5 StPO sind in dem Verfahren gegen den Angeklagten, für das allein sie gelten (BGH Urteil vom 11. März 1959 - 2 StR 14 und 15/59), nicht verletzt worden. An diesen - damals noch gar nicht geltenden - Vorschriften ist die Vernehmung des Kriminalrats Fe. in dem gegen ihn gerichteten norwegischen Verfahren nicht zu messen. Die Verlesbarkeit seiner Aussagen wäre demnach durch §§ 136 a, 163 a StPO nicht ausgeschlossen. Eine Frage des § 261 StPO ist es, welcher Beweiswert diesen Angaben beizumessen gewesen wäre. Wegen seiner Fragwürdigkeit hat das Schwurgericht sie unberücksichtigt gelassen (Sitzungsniederschrift S. 117). Daher braucht der Senat hierauf nicht einzugehen.

5.

Die Revision hält die Anhörung des Prof. Dr. M. über völkerrechtliche Fragen, insbesondere über die Zulässigkeit von Repressalien für unzulässig, weil dies "nur zur internen Rechtsinformation des Gerichts" geschehen sei, er also in der Hauptverhandlung in keiner Eigenschaft aufgetreten sei, die die Strafprozeßordnung dafür vorsehe. Die Rüge ist unbegründet. Es ist dem Gericht überlassen, in welcher Weise es sich Kenntnis von den in Betracht kommenden Rechtsquellen verschafft; es ist dabei nicht wie zur Tatfrage an die Regeln des Strengbeweises gebunden (dazu Löwe/Rosenberg StPO 21. Aufl. § 244 Anm. 4 und § 249 Anm. 2; KMR 6. Aufl. S. 755; Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO Teil I Rn. 377; Alsberg-Nüse, Der Beweisantrag im Strafprozeß 3. Aufl. S. 462 - 464; vgl. auch RGSt 39, 212, 214;  42, 54, 56).

Das Recht des Angeklagten auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt. Die Behauptung der Revision, der Angeklagte habe nicht ausreichend Zeit zu Fragen gehabt, ist unbestimmt und außerdem durch das Protokoll widerlegt.

6.

Aufklärungsrüge

a)

Sie kann nicht darauf gestützt werden, daß der Tatrichter ein benutztes Beweismittel nicht völlig ausgeschöpft hat (BGHSt 4, 125, 126 [BGH 16.04.1953 - 4 StR 771/52]; VRS 17, 346, 347). Wenn daher die Revision beanstandet, in der Hauptverhandlung vernommene Zeugen seien zu bestimmten Punkten nicht gehört, der Angeklagte nicht dazu befragt worden, so kann sie damit nicht durchdringen.

b)

Soweit die Revision in diesem Zusammenhang die Heranziehung und Auswertung von illegalen Zeitungen und anderem Schrifttum des norwegischen Widerstandes und von schwedischen Publikationsorganen sowie die Vernehmung der Autoren vermißt, ist ihr Vorbringen unzulässig. Es fehlen genaue Angaben darüber, welche Artikel welcher Zeitungen und welche Autoren die Revision meint (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Gleiches gilt, soweit der Angeklagte Zeugen nicht namhaft gemacht hat (vgl. S. 36 der ersten Revisionsbegründung: "andere frühere SS-Richter aus Oslo").

c)

Der Zeuge Se., dessen Nicht Vernehmung der Angeklagte gleichfalls rügt, war nach Guinea (Westafrika) verzogen, seine dorthin mittels Einschreibens bewirkte Ladung nicht nachweisbar. Seine Aussage vom 17. Mai 1966 (HA Bd. V 2069) beim Landes-Kriminalamt in Göppingen wurde "in allseitigem Einverständnis" auszugsweise verlesen (Sitzungsniederschrift S. 113), also auch mit Zustimmung des Angeklagten. Dieser hat somit selbst die Vernehmung Se. - neben den anderen Zeugen - nicht für notwendig gehalten. Er legt in der Revision nicht dar, inwiefern das Schwurgericht dazu gedrängt gewesen sein sollte (BGHSt 2, 168). Gleiches gilt hinsichtlich des Zeugen Mo., auf dessen Vernehmung nach Verlesung seiner Aussage gemäß § 251 Abs. 3 StPO der Verteidiger "ebenfalls" verzichtete, ohne daß der rechtskundige Angeklagte widersprach (Sitzungsniederschrift S. 69, 71).

d)

Das Schwurgericht hat die Einlassung des Angeklagten, die öffentliche Bekanntgabe der Tötungen norwegischer Widerstandskämpfer sei mit Rücksicht auf Schweden unterblieben, als Schutzbehauptung behandelt (UA S. 49). Die Revision rügt, dabei habe sich das Schwurgericht in Widerspruch zu seiner Wahrannahme gesetzt, daß Hitler den Reichskommissar T. zu geheimen Todesurteilen "mit Rücksicht auf Schweden" ermächtigt habe. Die Rüge geht fehl. In dem Beschluß vom 23. Juni 1967 (Sitzungsniederschrift S. 113) hat das Schwurgericht allein die in das Wissen des Bundesaußenministers Willy Brandt gestellten "Tatsachenbehauptungen über norwegische Widerstandshandlungen, so wie in den aus seinem Buch zitierten Stellen dargelegt" als wahr unterstellt. Die Behauptung des Angeklagten über die Gründe, warum die Erschießungen der norwegischen Widerstandskämpfer von deutscher Seite nicht öffentlich bekanntgemacht wurden, betrifft keine solche Tatsache, sondern nur die deutsche Reaktion auf die Handlungen der Norweger.

e)

Was der Beschwerdeführer sonst im Rahmen der Aufklärungsrüge vorträgt, sind unzulässige Angriffe auf die Beweiswürdigung des Tatrichters.

7.

Die Revision sieht eine Verletzung des § 267 Abs. 1 StPO darin, daß bestimmte Beweistatsachen lückenhaft, unklar und widerspruchsvoll angegeben worden seien. Der Tatrichter hat jedoch dem § 267 Abs. 1 Satz 1 StPO genügt. Seine Feststellungen zu den Fällen der Verurteilung enthalten alle Merkmale der Beihilfe zum Mord. Die seinen Feststellungen zugrunde liegenden Beweistatsachen im Urteil anzugeben, war er verfahrensrechtlich nicht genötigt; § 267 Abs. 1 Satz 2 StPO ist nur eine Sollvorschrift (BGH Urteil vom 3. Mai 1966 - 5 StR 173/66). In Wirklichkeit handelt es sich aber auch bei dem Vortrag zu diesem Punkt um Darlegungen zur Sachrüge.

8.

Die Ausführungen der Revision, die eine Verletzung des § 261 StPO dartun sollen, wenden sich nur in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung des Schwurgerichts.

9.

Der Umstand, daß das vollständige Urteil erst mehr als 4 1/2 Monate nach der Verkündung zu den Akten gelangt ist, vermag die Revision nicht zu begründen (BGHSt 21, 4).

III.

Sachrüge

1.

Die behaupteten Widersprüche in den Feststellungen liegen nicht vor.

Daß der Angeklagte die Tötungsbefehle innerlich gebilligt und für richtig gehalten habe (UA S. 51), ist nicht unvereinbar mit der Feststellung (UA S. 48), er habe erkannt, daß die Tötung ohne "Notifikation" nicht rechtmäßig sei. Wenn er die Maßnahmen für "richtig" hielt, so war damit nach dem Urteilszusammenhang ihre Zweckmäßigkeit, nicht ihre rechtliche Erlaubtheit gemeint. Konsul Ro. und Frau Ha. gehörten dem Personenkreis an, der von der Gestapo der Zugehörigkeit zu einer Widerstandsorganisation verdächtigt wurde; daß dies ein Irrtum war, der sich in einem Gerichtsverfahren aufgeklärt hätte (UA S. 39, 40), steht hierzu nicht in Widerspruch. Ob die norwegischen Widerstandskämpfer zwischen friedlicher Tätigkeit und kämpferischer Aktivität "da und dort" (UA S. 39) oder - wie die Revision aus anderen Urteilsstellen entnehmen zu können glaubt - regelmäßig gewechselt haben, spielt für das Verhalten gegenüber den 4 Opfern keine Rolle, wie das Urteil rechtsirrtumsfrei darlegt (UA S. 39). Die Feststellung, Major H. hätte ohne weiteres in Gewahrsam genommen werden können, ist vereinbar damit, daß Widerstandskämpfer sich häufig mit der Waffe verteidigten. Daß W. die arglose Frau Ha. Steinbruch nicht dem Erschießungskommando übergab, sondern sie selbst erschoß, wußte der Angeklagte zwar vorher nicht, jedoch liegt insoweit nur eine rechtlich unerhebliche Abweichung vom Kausalverlauf vor.

2.

Entgegen der Ansicht der Revision war die Tötung der 4 Opfer rechtswidrig.

a)

Als rechtmäßige Kriegshandlung ist sie schon deshalb nicht anzuerkennen, weil solche Handlungen grundsätzlich Sache der Militärmacht waren; die Rechte und Pflichten des Krieges galten nur für die bewaffnete Macht (Art. 1 und 3 der Haager Landgerichtsordnung; vgl. dazu Laun, Die Haager Landkriegsordnung, 5. Aufl. S. 98; Schätzel, Zeitschrift für Wehrrecht 1940/41, S. 209). Hier war nicht die Truppe aufgeboten, sondern es handelte sich um Maßnahmen der Geheimen Staatspolizei, die obendrein ihre Urheberschaft verschleiern und den Verdacht auf andere Täter hinlenken wollte. Das sind keine dem Kriegsgebrauch entsprechenden - rechtmäßigen - Kampfhandlungen. Um solche handelte es sich nicht einmal, wenn sie von nicht uniformierten Soldaten ausgeführt worden wären (§ 3 Abs. 1 Kriegssonderstrafrechtsverordnung = KSSVO).

Freischärler - als solche hat das Schwurgericht die Angehörigen der norwegischen "MilOrg" gemäß § 3 KSSVO angesehen (UA S. 13, 37) - waren vielmehr im kriegsgerichtlichen Verfahren abzuurteilen (§ 1 Abs. 4, § 2 Nr. 4 b Kriegsstrafverfahrensordnung = KStVO); in einem solchen konnten sie mit dem Tode bestraft werden. Zwar ermöglichte die 10. Durchführungsverordnung zur KStVO vom 23. Juni 1944 (RGBl I 145), die am 10. Juli 1944 in Kraft trat, im § 90 a KStVO Ausnahmen vom Erfordernis des gerichtlichen Verfahrens durch den Zusatz "soweit nichts anderes bestimmt ist." Eine solche allgemeine Vorschrift ist indessen in der für Gesetze oder Verordnungen vorgesehenen Form nicht verkündet worden. Der im Urteil (UA S. 14) mitgeteilte Hitlerbefehl vom 5. Juli 1944, der vor Inkrafttreten der Verordnung ergangen war, ist als Geheimbefehl nicht gesetzeskräftig (BGH Urteil vom 25. November 1964 - 2 StR 71/64). Auch die spätere Verordnung über die Errichtung von Standgerichten vom 15. Februar 1945 (RGBl I 30) hielt übrigens noch das Erfordernis eines Gerichtsverfahrens aufrecht.

Die Tötung von Freischärlern ohne Gerichtsverfahren sieht das Schwurgericht nur dann als rechtmäßige Kriegshandlung an, wenn der Freischärler beim Kampf betroffen oder auf der Flucht ergriffen wurde. Ohne Rechtsfehler verneint es das Vorliegen dieser Voraussetzungen bei den 4 Opfern. Ob sie bei Widerstandskämpfern gegeben wären, die "zwischen friedlicher Tätigkeit und kämpferischer Aktivität hin und her pendelnd" (UA S. 39) in untergründiger Kampfbereitschaft nach den Worten der Revision "potentielle aktive Partisanen" waren, kann offen bleiben. Denn die 4 Tatopfer waren zur Zeit ihrer Tötung nicht "aktionsbereit". Ro., Sp. und Frau Ha. befanden sich im Gewahrsam der Gestapo, H. auf dem Heimweg. Daß diese Personen sonst der Widerstandsorganisation angehörten oder in Verbindung zu ihr standen, wie das Schwurgericht zugunsten des Angeklagten unterstellt, machte sie nicht rechtlos und überlieferte sie nicht der Tötung ohne gerichtliches Verfahren. Erst recht erlaubte das Kriegsrecht keine meuchlerische Tötung, auch nicht bei Partisanen (Art. 23 Abs. 1 b der Haager Landkriegsordnung).

b)

Auch als Kriegsrepressalie war die Tötung nicht gerechtfertigt.

Eine solche Maßnahme ist jetzt durch Art. 33 Abs. 1, 3 des IV. Genfer Abkommens zum Schutz der Zivilbevölkerung vom 12. August 1949 (BGBl 1954 II 781, 917) verboten. Das Schwurgericht geht davon aus, daß zur Tatzeit eine Kriegsrepressalie erlaubt war als Beugemittel gegenüber einem Gegner, der sich nicht völkerrechtsmäßig verhielt, daß also auch unschuldige Einwohner eines besetzten Gebiets getötet werden durften, um dadurch illegale Kombattanten zur Aufgabe völkerrechtswidriger Kampfhandlungen zu veranlassen. Nach Ansicht des Tatrichters war aber im vorliegenden Fall eine erlaubte Kriegsrepressalie deshalb nicht gegeben, weil die Maßnahme weder vorher angedroht noch wenigstens nachher bekannt gegeben worden war ("Notifikation").

Ob dem Schwurgericht in der Begründung allenthalben beizutreten ist, kann offen bleiben. Unbestritten ist die Kriegsrepressalie eine Völkerrechtshandlung, die nur von einem Völkerrechtssubjekt (hier dem Deutschen Reich als Besatzungsmacht) vorgenommen werden durfte. Dieses mußte als Urheber erkennbar bleiben, selbst wenn es die veranlaßte Maßnahme nicht von sich aus bekanntgab; d.h. der anordnende Staat durfte nicht seine Urheberschaft verleugnen und die Tötung der Opfer als das Werk unbekannter Täter hinstellen. Sonst wäre er der Verantwortung vor dem Gegner und vor der Weltöffentlichkeit enthoben, um derentwillen die außerordentlich harte und schwer erträgliche Maßnahme schließlich hingenommen wurde. Außerdem würde der Beugezweck verfehlt (den Feind von weiterem völkerrechtswidrigem Verhalten abzuschrecken), der den eigentlichen Rechtfertigungsgrund der Kriegsrepressalie bildet. Im vorliegenden Fall ist nicht nur die Unterrichtung der Öffentlichkeit unterlassen, sondern diese absichtlich über den Urheber irregeführt worden - mit solchem Erfolg, daß sogar die eigene Behörde des Angeklagten sich täuschen ließ und Ermittlungen nach den Tätern anstellte. Erscheint aber die Tötung gar nicht als Repressalie, so kann sich keiner der Beteiligten darauf berufen, der handelnde Staat habe mit der Tötung eine Repressalmaßnahme beabsichtigt, auch wenn dieser nach einiger Zeit als Urheber entdeckt wird. Vielmehr wird offenbar, daß die Tötungen in erster Linie der Rache und der Dezimierung der Gegner, d.h. dem "Gegenterror" (UA S. 13) dienten. Der Bundesgerichtshof hat deshalb schon in seinem Urteil vom 7. Oktober 1960 - allerdings ohne nähere Begründung - ausgesprochen, daß eine geheimgehaltene Tötung nicht als Kriegsrepressalie anerkannt werden kann (NJW 1961, 373 Nr. 16, insoweit in BGHSt 15, 214 nicht abgedruckt).

Die Meinung der Revision, die deutschen Dienststellen hätten ebenso heimlich töten dürfen wie die Partisanen, widerspricht - wie das Schwurgericht zutreffend angenommen hat - dem Art. 23 Abs. 1 b der Haager Landkriegsordnung, der es verbietet, Angehörige des feindlichen Volkes meuchlerisch zu töten. Dieses Verbot schützt nicht nur Soldaten und Zivilisten, sondern schließt auch illegale Kombattanten nicht aus.

c)

Auch ein anderer Rechtfertigungsgrund ist nicht gegeben. Das gilt insbesondere für den Einwand der Notwehr, sowie den des Staats- und Kriegsnotstandes.

3.

Die hiernach rechtswidrigen Tötungen hat der Angeklagte durch Kennzeichnung der Akten, durch Aufstellung einer Liste und Weiterleitung dieser Unterlagen an Fehlis gefördert in dem Bewußtsein, daß Personen aus diesem Kreis durch "silent killing" unter Ausnutzung ihrer Arg- und Wehrlosigkeit getötet werden sollten. Diese Feststellung greift die Revision mit der Behauptung an, die 4 Tatopfer seien Fehlis von anderer Seite genannt worden. Hiermit kann sie im Revisionsrechtszug nicht gehört werden (§ 337 StPO).

Die rechtliche Würdigung als Beihilfe zum Mord in jedem der vier Fälle ist bedenkenfrei.

4.

Das Schwurgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, daß der Angeklagte sich nicht auf einen bindenden Befehl berufen könne.

a)

Die Anweisung des Befehlshabers an den Angeklagten, ihm Widerstandsverdächtige namhaft zu machen, war kein Befehl im Sinne des § 47 Abs. 1 Satz 2 MilStGB. Darunter ist die dienstliche Anordnung eines Vorgesetzten an einen Untergebenen zu verstehen, die eine genau bestimmte Handlung oder Unterlassung gebietet und keinen Raum für eigenes Ermessen, für eine eigene Sachbeurteilung läßt (BGH LM MilStGB § 47 Nr. 3; ähnlich Urteile vom 22. Januar 1957 - 1 StR 321/56 - und vom 7. Oktober 1960 - 4 StR 242/60 - insoweit in BGHSt 15, 214 und NJW 1961, 373 Nr. 16 nicht abgedruckt). Im vorliegenden Fall war die Beurteilung, ob ein Verdacht der Teilnahme am Widerstand gegeben war, dem Ermessen des Angeklagten überlassen. Er traf also eine eigene Entscheidung und führte nicht bloß die von seinem Vorgesetzten schon getroffene Entscheidung nach dessen Befehl aus.

b)

Dem Einwand des Angeklagten, er habe die heimliche Tötung norwegischer Widerstandskämpfer als Kriegsrepressalie für gerechtfertigt und daher auch den ihm erteilten Befehl für rechtmäßig und aus diesem Grunde für verbindlich gehalten, kommt hiernach nur im Rahmen eines allgemeinen Verbotsirrtums (BGHSt 2, 194 f [BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51]) Bedeutung zu. Indessen hat das Schwurgericht den Einwand, wenn schon unter dem Gesichtspunkt des § 47 MilStGB, so doch im Ergebnis rechtlich zutreffend als nicht durchschlagend angesehen. Ein Irrtum über die Erlaubtheit des eigenen Tuns lag danach nicht vor, weil der Angeklagte die Maßnahmen, die er mit seinem Handeln förderte, nach den Feststellungen als "Gegenterror", also ebenso als illegal erkannte wie die "Terrorakte" des norwegischen Widerstandes, die er für völkerrechtswidrig hielt.

Die mißverständliche Bemerkung des Urteils, der Angeklagte sei "nicht einem wie ein Tatbestandsirrtum zu wertenden Verbotsirrtum unterlegen" (UA S. 50), knüpft an die rechtlichen Darlegungen im Rahmen seiner Verteidigung an (UA S. 23, 24); sie ist deshalb unschädlich, weil dem Urteil mit Sicherheit die Überzeugung des Schwurgerichts zu entnehmen ist, daß der Angeklagte überhaupt nicht über die Unrechtmäßigkeit geirrt hat.

5.

Gegen die Annahme des Schwurgerichts, ein - wirklicher oder vermeintlicher - Befehlsnotstand habe nicht vorgelegen (UA S. 50-52), ist rechtlich nichts einzuwenden. Der Tatrichter stellt ausdrücklich fest, der Angeklagte habe sich nicht in einer Konfliktsituation befunden, sondern sei der Anordnung bereitwillig nachgekommen.

6.

Rechtlich zutreffend hat das Schwurgericht vier selbständige Beihilfehandlungen angenommen. Dem Urteil zufolge (UA S. 14, 15) überprüfte der Angeklagte die Akten der in Betracht kommenden Personen, versah u.a. diejenigen der vier späteren Opfer mit einem X, stellte befehlsgemäß eine Liste der "X-Personen" auf und reichte diese Liste an seinen Vorgesetzten weiter. Nach ändern, ergänzenden Urteilsstellen leistete der Angeklagte die Beihilfe zu den Tötungen dadurch, daß er jeweils auch die Akten an Fehlis weiterleitete (UA S. 57). Dem Urteil ist demnach die Feststellung zu entnehmen, daß neben einer zusammenfassenden Liste die vom Angeklagten einzeln überprüften Akten der späteren Opfer an seinen Vorgesetzten gelangten, wo sie auch die Grundlage für die Auswahl der zu tötenden Personen bildeten. Die Prüfung, Kennzeichnung und Weiterleitung dieser vier Akten war demnach ursächlich für die Tötung des jeweiligen Opfers. Es liegen also vier rechtlich selbständige Handlungen der Beihilfe vor.

Hiernach erweist sich die Revision des Angeklagten als unbegründet.

B.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, wendet sich mit der Sachrüge gegen die Einstellung des Verfahrens. Sie hat nur im Fall S. Erfolg.

I.

Zur Deportation von 532 jüdischen Norwegern kann sie nicht durchdringen. Das Schwurgericht nimmt an, der Angeklagte habe den äußeren Tatbestand der Mordbeihilfe verwirklicht; es hält aber zur inneren Tatseite nur den Vorsatz der Beihilfe zur schweren Freiheitsberaubung (§ 239 Abs. 2 StGB), nicht aber zum Mord für erwiesen.

1.

Das Vorbringen der Revision kann das Urteil nicht zu Fall bringen. Entgegen ihrer Ansicht führt das Schwurgericht an, auf Grund welcher Tatsachen es zu diesem Ergebnis gekommen ist. Es stellt den belastenden die entlastenden Umstände gegenüber und würdigt sie dahin, daß der Angeklagte zur Tatzeit, nämlich im November 1942, von der beabsichtigten Tötung der jüdischen Bevölkerung Europas (noch) nichts wußte. Das Schwurgericht hat in Betracht gezogen, daß dem Angeklagten die Anordnungen bekannt waren, nach denen eine Rückkehr der jüdischen Norweger in ihre Heimat ausgeschlossen war. Er hatte insoweit angegeben, er habe gemäß den ursprünglichen Plänen der national-sozialistischen Machthaber nur an eine Umsiedlung geglaubt. Der Tatrichter kommt zu der Überzeugung, daß sich die dahingehende Einlassung jedenfalls nicht widerlegen lasse. Das Gericht hat weder übersehen, daß der Angeklagte Leiter der Gestapo für Norwegen war und um die Unwiderruflichkeit der Deportation wußte, noch hat es verkannt, daß die Entlastungszeugen (wie er selbst Gestapo-Angehörige) meist ein eigenes Interesse daran hatten, ihre Kenntnis über das den Deportierten drohende Schicksal abzuleugnen. Das Schwurgericht hebt selbst hervor, es falle schwer, zu Gunsten des Angeklagten anzunehmen, daß er von der beabsichtigten Tötung der jüdischen Bürger nichts gewußt habe (UA S. 29). Wenn der Tatrichter gleichwohl, namentlich mit Rücksicht auf die Geheimhaltung in solchen Fragen auch zwischen den deutschen Behörden, einen sicheren Nachweis nicht als erbracht ansah, so hielt er sich damit innerhalb der rechtlichen Grenzen der ihm allein zustehenden Beweiswürdigung, die das Revisionsgericht hinnehmen muß (§ 337 StPO).

2.

Auch im übrigen ergibt die Prüfung keinen sachlich-rechtlichen Fehler.

a)

Innerhalb der Beweiswürdigung führt das Urteil an, daß "die unter II 1 aufgeführten Tatsachen der Zeitgeschichte auch dem Angeklagten bekannt waren und sind" (UA S. 28). Zu den an der genannten Urteilsstelle (UA S. 8 bis 12) mitgeteilten zeitgeschichtlichen Tatsachen gehört auch die sog. Wannsee-Konferenz vom 20. Januar 1942 (UA S. 9); die Kenntnis des Angeklagten von der dort beschlossenen "Endlösung der Judenfrage" hält das Schwurgericht jedoch nicht für erwiesen.

Hierin liegt bloß scheinbar ein Widerspruch. Die fragliche Wendung bezieht sich nur auf den allgemein bekannten zeitgeschichtlichen Rahmen, nicht auf alle Umstände, die auf Seite 8 bis 12 des Urteils aufgeführt sind, insbesondere nicht auf solche, die unter Geheimhaltung standen. Über die Wannsee-Konferenz selbst teilt das Urteil u.a. mit, vom Protokoll seien nur 30 Ausfertigungen als geheime Reichssache gefertigt worden (UA S. 9). Bei der Urteilswendung über die Kenntnis von zeitgeschichtlichen Tatsachen handelt es sich deshalb augenscheinlich um eine Ungenauigkeit des Ausdrucks. Die Kenntnis etwa vom Ergebnis der Wannsee-Konferenz ist damit nicht gemeint. Anders ist es nicht zu erklären, daß im Anschluß daran erst die Erörterung der entscheidenden Frage beginnt, wieviel dem Angeklagten über das der jüdischen Bevölkerung zugedachte Schicksal bekannt war.

b)

Einige Formulierungen des Urteils legen die Frage nahe, ob das Schwurgericht auch das Vorliegen des Eventualvorsatzes geprüft und verneint hat. So heißt es in den Fest Stellungen, dem Angeklagten sei nicht nachgewiesen, daß er vom Schicksal der Juden, insbesondere der Art und Weise ihrer Ermordung, und damit von der Bedeutung des Begriffs "Endlösung der Judenfrage" positive Kenntnis gehabt habe (UA S. 12). Im Rahmen der Beweiswürdigung wird angeführt, es bestünden nicht auszuräumende Zweifel am Wissen des Angeklagten um das Schicksal der Juden (UA S. 28), an der positiven Kenntnis hiervon (UA S. 30). Zu Gunsten des Angeklagten nimmt das Schwurgericht abschließend an, daß ihm das Schicksal der Deportierten "nicht bekannt war" (UA S. 34).

Diese Wendungen scheinen sich nur auf den unbedingten Vorsatz zu beziehen. Dem Urteils Zusammenhang ist jedoch zu entnehmen, daß das Schwurgericht auch das Vorliegen des bedingten Vorsatzes verneint hat.

Der Angeklagte hatte behauptet, er habe als das den jüdischen Bürgern zugedachte Schicksal ihre endgültige Deportation aus Norwegen angenommen. Bei der Prüfung dieser Einlassung hatte das Schwurgericht zu erwägen, ob im Herbst 1942 bei den damit befaßten deutschen Dienststellen bekannt war, daß die judenfeindlichen Maßnahmen auf Tötung abzielten. Das Wissen davon, daß die physische Vernichtung als Zweck der Verschleppung überhaupt im Bereich des Möglichen lag, hat sich jedoch nach Überzeugung des Tatrichters den damals mit Judenfragen befaßten Zeugen nicht sicher nachweisen lassen. Wenn das Gericht hieraus schloß, auch der Angeklagte habe über das Schicksal, das den aus Norwegen deportierten jüdischen Menschen bevorstand, nicht mehr gewußt, so ist damit gesagt, daß er auch die Möglichkeit einer Tötung nicht (nachweisbar) in Betracht zog. Das Schwurgericht sieht die Einlassung des Angeklagten zum inneren Tatbestand im wesentlichen als unwiderlegt an; nach dem Urteil gab dieser an, "er habe nicht damit rechnen können, daß die Juden ermordet werden würden, nachdem immer nur von einer Umsiedlung die Rede gewesen sei" (UA S. 21).

Dem Urteil ist demnach zu entnehmen, daß das Schwurgericht das Vorliegen jeder Art des Vorsatzes geprüft hat.

II.

Zum Fall S. hat die Revision Erfolg.

Ohne Rechtsirrtum geht das Schwurgericht davon aus, daß der Angeklagte den wehrlosen Hotelier S. rechtswidrig und vorsätzlich getötet hat. Es wendet den § 211 StGB jedoch deshalb nicht an, weil es das Opfer nicht als arglos ansieht: Bei der Anwesenheit schwer bewaffneter Deutscher, unter deren Aufsicht S. im Keller ein verstecktes Radiogerät habe suchen müssen, sei mit Waffengebrauch zu rechnen gewesen; deshalb könne nicht festgestellt werden, er habe sich keines Angriffs versehen (UA S. 55).

Der Tatrichter verkennt hierbei den Begriff der Arglosigkeit. Diese liegt dann vor, wenn das Opfer im Tatzeitpunkt nicht mit einem Angriff auf sein Leben rechnet (BGHSt 7, 218, 221 [BGH 24.02.1955 - 3 StR 543/54]; Urteile vom 20. März 1967 - 2 StR 441/66 - und vom 15. Dezember 1967 - 4 StR 553/67). Weshalb Sanden gerade beim Wegräumen der Kartoffeln mit Waffengebrauch rechnete, legt das Urteil nicht dar. Nach den bisherigen Feststellungen ist auch nicht ersichtlich, weshalb er überhaupt einen Angriff hätte befürchten sollen. Waffen oder anderes Kriegsgerät wurden bei der ganzen Aktion nicht gefunden (UA S. 19), also auch nicht in seinem Hotel. Guten Gewissens konnte er also unbesorgt sein. Bei dieser Sachlage durfte das Schwurgericht allein aus dem Umstand, daß S. sich schwer bewaffneten Soldaten und SS-Leuten gegenübersah, nicht entnehmen, daß er mit seiner Erschießung rechnete. Der in BGHSt 20, 301 entschiedene Fall liegt anders; es kann also offen bleiben, ob dieser Entscheidung beizutreten wäre und ob sie sich mit Recht auf BGHSt 19, 321 und auf das Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 6. Juli 1956 - 5 StR 434/55 - beruft.

Die Hilfserwägung, daß bei einer etwa doch vorhandenen Arglosigkeit S. der Angeklagte diese nicht erkannt habe, bezieht sich auf einen anderen als den festgestellten Sachverhalt. Zugleich entwertet sie die Feststellung, S. sei nicht arglos gewesen. Sie hat ferner deshalb keinen Bestand, weil sie, wie dargelegt, auf einem rechtsirrigen Begriff der Arglosigkeit aufbaut. Überdies bleibt das Schwurgericht jede Begründung für seine tatsächliche Annahme schuldig; zur festgestellten Sachlage steht sie in klarem Widerspruch. Nach dieser ist schlechterdings nicht zu erkennen, inwiefern der intelligente Angeklagte gemeint haben sollte, S. rechne damit, von ihm grundlos im Kartoffelkeller erschossen zu werden.

Die Einstellung des Verfahrens kann deshalb nicht bestehen bleiben. Wenn erwiesen wird, daß der Angeklagte S. heimtückisch getötet hat, so liegt ein Mord vor, der noch nicht verjährt ist (s. oben Abschnitt A I 1).

In der Sache selbst zu entscheiden, ist dem Senat verwehrt, weil entgegen der Meinung der Bundesanwaltschaft neue Feststellungen zur inneren Tatseite erforderlich sind, die nur der Tatrichter treffen darf.

C.

Die Revisionen der Nebenkläger Gunvor S., Asbjörn S. und Ester B., geb. S. haben aus den vorstehend angeführten Gründen (B II) mit der Sachbeschwerde Erfolg.

D.

Die Revisionen der Nebenkläger Dr. Kr. und D., die sich nur auf die Einstellung des Verfahrens im Deportationsfall beziehen, dringen nicht durch. Die gerügte Verletzung sachlichen Rechts ist nicht dargetan. Zur Begründung wird auf Abschnitt B I dieses Urteils verwiesen.

E.

Auch die Revisionen der Nebenkläger H., Ro. Sp. und Ha. sind unbegründet.

Sie richten sich mit der Sachrüge gegen die Strafzumessung in den Fällen, in denen der Angeklagte verurteilt worden ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer hat das Schwurgericht nicht nur die Person des Täters, sondern auch das Gewicht der Tat in Betracht gezogen und insbesondere das Leid, das der Angeklagte den Angehörigen der Opfer zugefügt hat, strafschärfend berücksichtigt. Wenn der Tatrichter trotz der dargelegten Schärfungsgründe (UA S. 59) in jedem der von ihm angenommenen Einzelfälle auf die Mindeststrafe erkannt hat, so liegt das im Rahmen seines Ermessens, in das der Revisionsrichter nicht eingreifen kann. Dasselbe gilt für die Bildung der Gesamtstrafe.