Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.10.1988, Az.: BVerwG 4 B 149.88

I.

Die Klägerin wendet sich gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für den Umbau und die Erweiterung eines Wohnhauses auf dem Nachbargrundstück. Diese Baugenehmigung wurde dem Beigeladenen mit Bescheid vom 28. Januar 1983, ergänzt durch Nachtragsgenehmigung vom 30. März 1983, erteilt. Mit den Bauarbeiten wurde am 24. Februar 1983 begonnen; der Anbau war Anfang Juni 1983 im Rohbau fertiggestellt. Die Klägerin hatte ihr Grundstück von der Treuhandstelle für Bergmannswohnstätten (THS) erworben und wurde am 1. Mai 1983 Eigentümerin. Mit Schreiben vom 9. Juni 1983 wandte sie sich gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Baugenehmigung gegen die nachbarschützenden Abstandsvorschriften der nordrheinwestfälischen Bauordnung verstoße, daß die Voraussetzungen für eine Befreiung nicht vorlägen und daß die Klägerin auch tatsächlich spürbar verletzt werde. Sie habe ihr Abwehrrecht jedoch verwirkt. Es könne zu ihren Gunsten unterstellt werden, daß der Beigeladene die Arbeiten an dem Anbau erst im Laufe des Monats Mai 1983 rasch vorangetrieben habe. Im Hinblick darauf, daß die Mutter der Klägerin das Grundstück seit Jahr und Tag bewohnt habe, die Klägerin schon 1982 Interesse am Erwerb dieses Hauses gezeigt habe und es bereits im Jahre 1982 zwischen der Mutter der Klägerin und dem Beigeladenen sowie der THS zu Meinungsverschiedenheiten über das Vorhaben des Beigeladenen, das Haus zu erweitern, gekommen sei, habe die Klägerin allen Anlaß gehabt, spätestens nach Erlangung des Eigentums an dem Nachbargrundstück, also in den ersten Tagen des Monats Mai 1983, der Frage nachzugehen, an welchem Standort und mit welchen Ausmaßen das Vorhaben des Beigeladenen nun verwirklicht werden sollte.

Mit der Nichtzulassungsbeschwerde rügt die Klägerin, das Berufungsurteil weiche von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab.

II.

Die Beschwerde bleibt erfolglos. Dem Beschwerdevorbringen lassen sich Gründe für eine Zulassung der Revision nicht entnehmen.

Die Beschwerde macht geltend, die Revision sei nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen, weil das Berufungsurteil von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Verwirkungsvoraussetzungen (BVerwGE 5, 261 ff.;  6, 204 ff. [BVerwG 21.02.1958 - VI C 352/57];  44, 294 ff. [BVerwG 17.01.1974 - V C 212/72];  44, 339 ff. [BVerwG 30.01.1974 - VIII C 20/72];  52, 16 ff. [BVerwG 20.01.1977 - V C 62/75]) abweiche. In der Tat werfen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung rechtliche Zweifel auf. Nach allgemeiner Auffassung setzt die Verwirkung eines Rechtes voraus, daß erstens seit der Möglichkeit seiner Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und daß zweitens besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (vgl. beispielsweise BVerwGE 44, 339 <343>[BVerwG 07.02.1974 - III C 115/71]). Zweifelhaft ist schon, ob ein Zeitraum von wenig mehr als einem Monat generell als "längere Zeit" angesehen werden kann. Erst recht läßt sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen, worin das Berufungsgericht die "besonderen Umstände" sieht, die die verspätete Geltendmachung des Abwehrrechtes als treuwidrig erscheinen lassen. Zweifelhaft ist andererseits, ob der Zeitraum zur Geltendmachung des Abwehrrechts der Klägerin erst mit ihrem Eigentumserwerb am 1. Mai 1983 begann. Als Rechtsnachfolgerin der THS trat sie in deren Rechtsposition ein. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts im erstinstanzlichen Urteil, auf das das Berufungsurteil Bezug nimmt, könnte das Abwehrrecht bereits von der THS verwirkt gewesen sein, wenn nämlich die THS dem Vorhaben des Beigeladenen vor dem Eigentumsübergang zugestimmt hatte, wie die Beklagte unter Hinweis auf die Mitteilung der THS vom 15. Oktober 1983 vorgetragen, die Klägerin allerdings bestritten hat.

Diesen Zweifeln kann der Senat nicht nachgehen. Auch nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO kann eine Revision im Hinblick auf §§ 137 Abs. 1, 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO nur zugelassen werden, wenn die Abweichung revisibles Recht betrifft. Das ist hier nicht der Fall. Nach ständiger Rechtsprechung ist der rechtsvernichtende Einwand der Verwirkung nicht revisibel, wenn er sich auf landesrechtlich geregelte Ansprüche bezieht. Er dient dann der Ergänzung des Landesrechts mit der Folge, daß eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über sein Bestehen und seinen Inhalt gemäß § 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO für das Revisionsgericht bindend ist und eine Rechtsverletzung gemäß § 137 Abs. 1 VwGO im Revisionsverfahren nicht gerügt werden kann (vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 1972 - BVerwG 4 C 27.70 -, Buchholz 406.11 § 30 BBauG Nr. 6 <S. 10> = BRS 25 Nr. 176). So ist es auch hier. Denn der Abwehranspruch der Klägerin wurzelt im landesrechtlichen Bauordnungsrecht. Dementsprechend könnte das Berufungsurteil auch nur scheinbar von den in der Beschwerdeschrift genannten Entscheidungen abweichen. Denn in ihnen ging es um die Verwirkung revisiblen materiellen Rechts, im Falle der Entscheidung in BVerwGE 44, 294 um die Verwirkung von revisiblem Verfahrensrecht.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. [...].