I

1.

Der Antragsteller ist Berufssoldat und als Flottenarzt im Marineabschnittskommando Nordsee, W., eingesetzt. Er leitet dort die Teileinheit Zahnarztambulanz der Marinesanitätsstaffel. Zu seinen dienstlichen Aufgaben gehört insbesondere die zahnärztliche Beratung des Marineabschnittskommandos, die Bearbeitung von Heil- und Kostenplänen, Berichten und Stellungnahmen, die Begehung von auswärtigen Zahnarztambulanzen sowie die fachliche Leitung und Überwachung des zahnärztlichen Dienstes in seinem Bereich.

Zum 1. Oktober 1976 erhielt er auf einen entsprechenden Antrag hin von der Kassenzahnärztlichen Vereinigung (KZV) Niedersachsens die Zulassung zur kassenzahnärztlichen Tätigkeit in W. in der Folgezeit übte er neben seinem Beruf als Soldat eine Tätigkeit als Kassenzahnarzt aus.

2.

Unter dem 10. Februar 1977 beantragte er beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) eine Sondergenehmigung für privatzahnärztliche Nebentätigkeit mit Beteiligung an den VDAK-Krankenkassen und Zulassung zu den RVO-Kassen außerhalb der Dienstzeit und in eigenen Praxisräumen.

Mit Bescheid des BMVg - InSan II 3 - Az. 16-02-07 - vom 4. Juli 1977, dem Antragsteller ausgehändigt am 8. Juli 1977, wurde der Antrag abgelehnt mit der Maßgabe, daß die bereits begonnenen Behandlungen von Kassenpatienten bis zum 31. Dezember 1977 zu beenden seien. Die Verpflichtungen des Antragstellers als Kassenzahnarzt seien mit seinen Dienstpflichten als Berufssoldat sowohl nach den besonderen Umständen wie auch im allgemeinen nicht vereinbar.

3.

a)

Gegen die Versagung der beantragten Genehmigung begehrt der Antragsteller mit Schriftsatz vom 18. Juli 1977, der am gleichen Tag bei seinem Disziplinarvorgesetzten einging, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -.

Zur Begründung führt er aus: Die Versagung der Genehmigung verstoße gegen § 20 Abs. 2 SG, wonach eine Nebentätigkeitsgenehmigung nur dann verweigert werden dürfe, wenn die Nebentätigkeit die dienstlichen Leistungen des Soldaten oder andere dienstliche Belange tatsächlich beeinträchtige.

Aus Bestätigungen seines Disziplinarvorgesetzten, seines Fachvorgesetzten und dem Bericht des Inspizienten Zahnmedizin der Bundeswehr vom 17. August 1977 ergebe sich, daß seit Beginn seiner Tätigkeit als Kassenzahnarzt eine Beeinträchtigung dienstlicher Leistungen nicht eingetreten sei. Die vom BMVg aus dem Inspektionsbericht in bezug genommenen und neuerdings vorgetragenen Überweisungen von Soldaten an zivile Zahnärzte seien - wie dort ausgeführt - nicht auf diese Tätigkeit, sondern auf andere Ursachen zurückzuführen, insbesondere auf seine zusätzliche Funktion als beratender Zahnarzt beim Marineabschnittskommando Nordsee. Eine Beeinträchtigung seiner Leistungen sei auch nicht zu besorgen, da er die Nebenbeschäftigung nur in den Nachmittagsstunden nach Dienstschluß, nämlich viermal wöchentlich von 16.30 Uhr bis 19.00 Uhr, ausübe; diese Zeiten könnten jederzeit geändert werden. In Notfällen könnten die Soldaten seine Privatpraxis stets zur kostenlosen Behandlung aufsuchen. Bei seiner möglichen Inanspruchnahme durch Alarm, Übung oder dienstliche Notfallbehandlung sei sichergestellt, daß die Patienten einen neuen Behandlungstermin bekämen bzw. von ärztlichen Vertretern versorgt würden. Seine dienstliche Einsatzbereitschaft habe er wiederholt unter Beweis gestellt; eine ständige Einsatzbereitschaft werde vom Soldaten nur im Krieg bzw. im Manöver verlangt. In seiner Freizeit sei er zu freier Zahnbehandlung von Soldaten beim Fehlen einer Notlage nicht verpflichtet und könne ihm eine freie Verwertung seiner Arbeitskraft nicht verwehrt werden, wie sich auch unmittelbar aus § 20 SG ergebe. Demgegenüber reiche es nicht aus, wenn der BMVg die Versagung der Genehmigung nur auf die Annahme der vagen Möglichkeit stütze, daß ein Einfluß der Nebentätigkeit auf seinen Dienst nicht auszuschließen sei; dies gelte nämlich für jede nur denkbare Nebentätigkeit.

Der KZV Niedersachsen sei seine zeitlich nur eingeschränkte Verfügbarkeit bekannt gewesen, ohne daß hierdurch seine Zulassung als Kassenarzt in Frage gestellt worden wäre. Auch wenn ein mögliches Anwachsen des Patientenkreises in seiner Privatpraxis zu einer verstärkten Belastung in Ausübung der Nebentätigkeit führen sollte, werde er eine Beeinträchtigung seiner dienstlichen Leistungen verhindern.

Andere dienstliche Belange, die seiner Nebentätigkeit entgegenstehen könnten, seien nicht erkennbar. Die ordnungsmäßige Erfüllung seiner Dienstpflichten sei in jedem Falle gewährleistet; dies habe sich während seiner bisherigen Nebentätigkeit als Kassenzahnarzt bereits gezeigt.

Auf § 20 Abs. 1 der Zulassungsordnung für Kassenärzte könne die Ablehnung der beantragten Genehmigung nicht gestützt werden. Die KZV Niedersachsen habe bestätigt, daß er, der Antragsteller, seinen Pflichten als Kassenarzt nachkomme und auch ausreichend für die Abhaltung von Sprechstunden zur Verfügung stehe. Schließlich könne der BMVg als Dienstherr seine Entscheidung nicht auf Erwägungen stützen, die ausschließlich die KZV Niedersachsen anzustellen habe. Selbst in seinem Verhältnis zur KZV Niedersachsen unterliege er in der Gestaltung seiner ärztlichen Tätigkeit keinerlei Auflagen; zur Abhaltung von Sprechstunden zu bestimmten Zeiten sei er nicht verpflichtet.

Der Versagung der Genehmigung stünden schließlich überwiegende Nachteile für die bislang ärztlich unterversorgten Kassenpatienten und ein eigener Einkommensverlust in Höhe von 8.000 DM monatlich gegenüber.

Der Antragsteller beantragt zu erkennen:

b)

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Für eine Tätigkeit als Kassenzahnarzt, also für die Ausübung eines zusätzlichen selbständigen Berufes, bedürfe der Berufssoldat der vorherigen Genehmigung seines Disziplinarvorgesetzten. Sanitätsoffizieren sei eine privatärztliche Nebentätigkeit außerhalb dienstlicher Anlagen und Einrichtungen zwar allgemein genehmigt; dies gelte jedoch nicht für eine kassenärztliche Tätigkeit. Die sonach erforderliche Genehmigung sei dem Antragsteller zu versagen, weil eine kassenzahnärztliche Tätigkeit seine dienstlichen Leistungen als Leiter einer Zahnstation der Bundeswehr beeinträchtigen würde. Eine solche Beeinträchtigung sei die notwendige Folge der für Kassenärzte nach der Reichsversicherungsordnung bestehenden Pflichten; die darin vorgeschriebene Teilnahme an der kassenärztlichen Versorgung könne mit soldatischen Dienstpflichten, insbesondere der Verpflichtung zu ständiger Einsatzbereitschaft kollidieren. Gerade die Dienstpflichten eines Sanitätsoffiziers seien so umfassend, daß er dem Dienstherrn jederzeit und ohne jede Einschränkung zur Verfügung stehen müsse. Der gleichen Verpflichtung unterliege auch ein Kassenzahnarzt gegenüber seinen Patienten und den öffentlich-rechtlichen Körperschaften; so sei als Kassenarzt nicht geeignet, wer wegen eines anderen Beschäftigungverhältnisses für die Versorgung der Versicherten nicht im erforderlichen Maß zur Verfügung stehe. Der Kassenarzt dürfe Kassenpatienten nicht abweisen; er sei auch gehalten, an Vormittagen und Nachmittagen regelmäßig Sprechstunden einzurichten. In rechtlicher wie auch in tatsächlicher Einsicht sei eine kassenzahnärztliche Tätigkeit somit die Ausübung eines selbständigen Berufs, dessen Übernahme einem Sanitätsoffizier angesichts einer nicht zu vermeidenden Pflichtenkollision grundsätzlich nicht möglich sei. Die Zulassung des Antragstellers als Kassenzahnarzt durch die KZV Niedersachsen könne daher nur unter Verkennung der für den Soldaten bestehenden rechtlichen Bindungen an den Dienstherrn erfolgt sein.

Demgegenüber könnten die Argumente des Antragstellers wenig Gewicht haben. Insbesondere sei ohne Belang, daß bislang eine Beeinträchtigung seiner dienstlichen Leistungen nicht eingetreten sei. Entscheidend komme es nur darauf an, daß der Antragsteller die Möglichkeit einer Pflichtenkollision nicht ausschließen könne; hierbei bleibe der Umstand, daß die KZV Niedersachsen die nur eingeschränkte zeitliche Verfügbarkeit des Antragstellers als Kassenzahnarzt hingenommen habe, außer Betracht. Zum Pflichtenkreis des Antragstellers gehöre Organisation bzw. Übernahme der Vertretung abwesender Sanitätsoffiziere; hochdotierte Führungsfunktionen seien häufig mit Belastungen auch außerhalb der Dienststunden verbunden. Ein konkreter Einfluß der Nebentätigkeit des Antragstellers auf die zahnärztliche Versorgung in seiner Zahnstation sei schließlich durch den Bericht des Inspizienten Zahnmedizin der Bundeswehr vom 17. August 1977 belegt, demzufolge während der letzten drei Monate vor dem Inspektionszeitpunkt 77 Überweisungen an zivile Zahnärzte erforderlich gewesen seien, weil u.a. der Antragsteller zusätzliche, wenn auch dienstliche Funktionen wahrgenommen habe. Mittlerweile seien seit der Aufnahme der ungenehmigten Nebentätigkeit insgesamt 1.117 Soldaten an zivile Zahnärzte überwiesen worden. Ein Anspruch auf die Erteilung der begehrten Nebentätigkeitsgenehmigung bestehe sonach nicht.

4.

Nach Zurückweisung eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung (BVerwG Beschluß vom 10. Januar 1978 - 1 WB 284/77) begehrte der Antragsteller unter dem 23. Januar 1978 erneut, hinsichtlich, der Weisung des BMVg, die Behandlung von Kassenpatienten zu beenden, "die aufschiebende Wirkung anzuordnen". Nach Auffassung des BMVg ist dieser Antrag mangels Rechtsschutzbedürfnisses offensichtlich unzulässig.

5.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die dem Gericht vorgelegten Akten Bezug genommen.

II

Der form- und fristgerecht gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung über den Anspruch des Antragstellers auf Genehmigung einer Nebentätigkeit als Kassenzahnarzt ist zulässig (§§ 21, 17 Abs. 1 und 3 WBO i.V.m. § 20 Abs. 1 und 2 SG).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet. Als Anspruchsgrundlage zur Erlangung der begehrten Nebentätigkeitsgenehmigung kommt nur § 20 SG in Betracht. Nach Abs. 1 Nr. 1 dieser Vorschrift bedarf der Berufssoldat der vorherigen Genehmigung des Disziplinarvorgesetzten u.a. zur Übernahme einer Nebenbeschäftigung gegen Vergütung und zur Ausübung eines freien Berufs. Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 SG darf die Genehmigung nur versagt werden, wenn zu besorgen ist, daß die Nebentätigkeit die dienstlichen Leistungen oder andere dienstliche Belange beeinträchtigen würde. Eine erteilte Genehmigung ist zu widerrufen, wenn sich eine solche Beeinträchtigung ergibt (Satz 2). Nach Abs. 6 der Vorschrift bleibt die dienstliche Verantwortlichkeit des Soldaten auch während der Dauer einer Nebentätigkeit unberührt; es ist Pflicht des Disziplinarvorgesetzten, Mißbräuchen entgegenzutreten.

Der Antragsteller beruft sich auf ein Recht der freien Verwertung seiner Arbeitskraft, das er aus dem Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) herleitet. Es kann hier dahinstehen, ob sich ein solches Recht aus der Verbürgung der freien Entfaltung der Persönlichkeit (vgl. BVerwGE 29, 304, 307 f; 31, 241, 244) oder aus dem Grundrecht der freien Berufswahl und Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) herleiten läßt. Jedenfalls findet das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit seine Schranken in der verfassungsmäßigen Ordnung, deren Bestandteil das Wehrwesen ist (BDHE 5, 231); die in Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Freiheit muß deshalb zurücktreten, wenn ihr höherwertige, in der Rechtsordnung geschützte Interessen entgegenstehen (vgl. BVerwGE 43, 353, 355). Auch die Freiheit, einen bestimmten Beruf ausschließlich oder zum Teil als Erwerbsgrundlage zu wählen und auszuüben (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG), tritt zurück, soweit wichtigen Interessen des Gemeinwohls durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes der Vorrang eingeräumt ist; dabei ist die Regelungsbefugnis des Staates um so größer, je bedeutender das zu schützende Gemeinschaftsgut ist und je mehr sich die untersagte Tätigkeit in ihrem Charakter einem bloßen Berufsausübungsmodus nähert (vgl. BVerfGE 7, 377, 6 [BVerfG 11.06.1958 - 1 BvR 596/56]. Leitsatz). Daß die Bundeswehr schon im Frieden, erst recht aber für den Verteidigungsfall ein eminentes und unabweisliches Interesse an einer jederzeit einsatzbereiten, effektiven und optimalen gesundheitlichen Betreuung der Soldaten hat, liegt auf der Hand. Sie kann ihren Auftrag nur mit gesunden, voll einsatzfähigen Soldaten erfüllen. Deshalb ist den Soldaten die Pflicht zur Gesunderhaltung auferlegt (§ 17 Abs. 4 SG). Umgekehrt haben sie einen Anspruch auf Heilfürsorge (§ 30 Abs. 1 Satz 1 SG), die ihnen durch unentgeltliche truppenärztliche Versorgung zu gewähren ist (§ 69 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz), also als Sachleistung durch den Sanitätsdienst der Bundeswehr und damit im Kern durch Ärzte, die ihrerseits Soldaten sind (§§ 2, 24 ff SoldatenlaufbahnVO, vgl. Allgemeine Verwaltungsvorschriften zu § 69 Abs. 2 Bundesbesoldungsgesetz i.d.F. vom 4. Juli 1974 - VMBl S. 300 - und Durchführungsbestimmungen hierzu vom 4. Juli 1974 - VMBl S. 305).

Gegenüber dem in der Verfassung verankerten Gebot, eine funktionstüchtige Bundeswehr zu unterhalten (Art. 87 a Abs. 1 GG), ist das individuelle Interesse eines Sanitätsoffiziers an einem möglichst wirtschaftlichen Einsatz der eigenen Arbeitskraft von ungleich geringerem Gewicht. Davon abgesehen garantiert Art. 12 GG nicht die Möglichkeit, zwei Berufe gleichzeitig und nebeneinander auszuüben (vgl. BGHZ 55, 236, 241). Hat der Soldat sonach zwar die gleichen staatsbürgerlichen Rechte wie jeder andere Staatsbürger (vgl. § 6 Satz 1 SG), so werden diese Rechte doch folgerichtig im Rahmen der Erfordernisse des militärischen Dienstes durch seine gesetzlich begründeten Pflichten beschränkt (§ 6 Satz 2 SG; vgl. BVerwGE 46, 1, 2; 46, 190, 192). So ist ähnlich wie für das Verhältnis des Beamten zu seinem Dienstherrn (vgl. hierzu BVerwGE 29, 304, 307 f; 31, 241, 244; Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG Art. 33 RdNr. 72) für den Soldaten anerkannt, daß er sich auf Grundrechte nur insoweit berufen kann, als die daraus fließenden Befugnisse nicht von soldatischen Pflichten überlagert werden. Gesetzliche Beschränkungen dieser Art sind dem besonderen Status des treueverpflichteten Soldaten immanent und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (Scherer, SG 5. Aufl. § 6 RdNrn. 3 bis 5, 8; Mann DÖV 1960, 409; abweichend Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG Art. 17 a RdNr. 20).

§ 20 SG entspricht den verfassungsrechtlichen Anforderungen, vor allem auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns. § 20 SG ist den entsprechenden Bestimmungen der Beamtengesetze nachgebildet (vgl. § 65 BBG) und statuiert nach sachgerechten Kriterien ein Verbot bestimmter Nebentätigkeiten mit dem Vorbehalt ihrer Erlaubnis, wie es zum Schutz legitimer öffentlicher Interessen, hier zur Aufrechterhaltung der Einsatzbereitschaft der Bundeswehr, grundsätzlich zulässig ist (vgl. BVerfGE 8, 71, 76; BVerwGE 29, 304, 308; Lerche, Grundrechte der Soldaten, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte 4. Bd. 1. Hlbbd. S. 447, 491 f; enger Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG Art. 20 RdlJr. 132). Für diese Auslegung der Vorschrift ist zu beachten, daß Maßnahmen des Disziplinarvorgesetzten gegenüber dem Soldaten den Erfordernissen des militärischen Dienstes nicht nur dann entsprechen, wenn sie zur Erhaltung eines Mindestmaßes an Verteidigungsbereitschaft unabdingbar und unabweislich sind, sondern auch schon dann, wenn sie die Erfüllung der Aufgaben der Bundeswehr zu fördern geeignet sind (vgl. BVerwGE 43, 353, 2. Leitsatz; 46, 1, 3; Scherer, a.a.O. RdNr. 4). Für die Entscheidung über den Antrag des Antragstellers kommt es sonach nur darauf an, ob der BMVg die Grenzen seiner Befugnisse nach § 20 SG eingehalten oder aber verkannt hat.

Der BMVg hat die begehrte Nebentätigkeitsgenehmigung zu Recht versagt.

Zunächst begegnet es keinen Bedenken, wenn er die Tätigkeit des Antragstellers als Zahnarzt mit der Zulassung zu den VDAK-Krankenkassen und zu den RVO-Kassen überhaupt als genehmigungspflichtig angesehen hat. Hierbei kann offenbleiben, ob diese Tätigkeit im Sinn des § 20 Abs. 1 Nr. 1 SG als Ausübung eines freien Berufs oder als Nebenbeschäftigung gegen Vergütung anzusehen ist. § 20 Abs. 1 Nr. 1 SG ist im Hinblick auf § 20 Abs. 3 SG dahin auszulegen, daß jede (andere) Erwerbstätigkeit, die dem Soldaten nicht ausdrücklich freigestellt ist, der Genehmigungspflicht unterliegt (vgl. auch die Begründung zum Entwurf des Soldatengesetzes, BT-Drucks. 2. Wahlperiode 1953 Nr. 1700 S. 24 zu § 17 SG-Entwurf; ferner OVG Lüneburg ZBR 1968, 12 ff mit weiteren Nachweisen). Da die Ausübung des Zahnarztberufs durch den Antragsteller aber neben seinem Beruf als Soldat einerseits und zu Erwerbszwecken andererseits erfolgen soll und auch nicht nach Abs. 3 der Bestimmung von dem Erfordernis der Genehmigung ausgenommen ist, ist ihre Genehmigungspflichtigkeit nicht zweifelhaft.

Die sonach nötige Genehmigung ist auch nicht erteilt. Durch Erlaß des BMVg vom 16. Dezember 1960 - VMBl 1961, 48 - ist Sanitätsoffizieren der Bundeswehr eine privatärztliche Nebentätigkeit außerhalb dienstlicher Anlagen und Einrichtungen zwar - bei Vorliegen gewisser Voraussetzungen - allgemein genehmigt. Diese allgemein erteilte Genehmigung erstreckt sich jedoch nicht auf eine Nebentätigkeit als Kassenarzt. Dies ergibt sich vor allem aus der in Nr. 1 Buchst. b) des Erlasses enthaltenen Bestimmung, nach der der Sanitätsoffizier die Ausübung einer Privatpraxis auf Sprechstunden nach Vereinbarung mit seinen Patienten beschränken muß. Der in § 24 Abs. 2 der Zulassungsordnung für Kassenzahnärzte - ZO-Zahnärzte - vom 28. Mai 1957 (BGBl I S. 582, zuletzt geändert durch die Zweite Änderungsverordnung vom 20. Juli 1977 - BGBl I S. 1337) niedergelegten Pflicht zur Einrichtung allgemeiner Sprechstunden kann der Sanitätsoffizier sonach nicht entsprechen; es ist daher ausgeschlossen, daß sich die Genehmigung für eine privatärztliche Nebentätigkeit auch auf eine kassenzahnärztliche Tätigkeit erstrecken könnte oder sollte. Durch Erlaß vom 21. Januar 1977 - Az. 16-02-05 - hat der BMVg - InSan II 3 - diese Rechtslage bestätigt.

Die kassenzahnärztliche Tätigkeit des Antragstellers gilt auch nicht nach § 20 Abs. 4 SG, § 69 BBG i.V.m. § 5 Abs. 1 der Verordnung über die Nebentätigkeit des Bundesbeamten, Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit (Bundesnebentätigkeitsverordnung - BNV) in der Fassung vom 28. August 1974 (BGBl I S. 2118), zuletzt geändert durch Verordnung vom 18. Dezember 1975 (BGBl I S. 3132), als genehmigt; denn sie hat nicht "geringen Umfang" im Sinne letzterer Bestimmung, wie schon aus der in Satz 2 a.a.O. angesetzten Vergütungsgrenze - 200 DM monatlich - erhellt. Er übte sie also von Anfang an (1. Oktober 1976) ohne die erforderliche Genehmigung des Disziplinarvorgesetzten und damit objektiv widerrechtlich aus. Daran ändert es nichts, daß der BMVg dem Antragsteller vormals aufgegeben hatte, die begonnenen Behandlungen bei Kassenpatienten bis zum 31. Dezember 1977 zu beenden. Den Darlegungen im Bescheid vom 4. Juli 1977 war zweifelsfrei, zu entnehmen, daß dem Antragsteller nicht etwa eine bis zum 31. Dezember 1977 befristete Genehmigung für seine Nebentätigkeit erteilt werden sollte, sondern ihm lediglich zu deren Beendigung eine angemessene Frist gesetzt war.

Die Genehmigung konnte und kann auch, nicht erteilt werden, da eine Nebentätigkeit des Antragstellers als Kassenzahnarzt mit seinen Aufgaben als Berufssoldat und den sonstigen dienstlichen Belangen nicht vereinbar ist (ö 20 Abs. 2 Satz 1 SG).

Zu Recht hat der BMVg außer Betracht gelassen, ob die dienstlichen Leistungen des Antragstellers während der tatsächlichen Dauer seiner Nebentätigkeit eine Beeinträchtigung erfahren haben. Den Bestätigungen des unmittelbaren Disziplinarvorgesetzten und des Fachvorgesetzten des Antragstellers, die eine solche Beeinträchtigung verneinen, steht die Feststellung des BMVg gegenüber, daß seit der Aufnahme der Nebentätigkeit des Antragstellers insgesamt 1.117 Soldaten aus seiner Zahnstation an zivile Zahnärzte überwiesen wurden. Der Antragsteller hat demgegenüber dargelegt, daß diese Überweisungen nicht auf seine kassenzahnärstliche Tätigkeit, sondern auf andere Ursachen, so z.B. auf seine dienstliche Nebenfunktion als beratender Zahnarzt beim Marineabschnittskommando Nordsee, auf eine ständige Unterbesetzung seiner Zahnstation mit Sanitätsoffizieren und auf den starken Neuzugang von Patienten zurückzuführen seien; hierzu hat er auf den Bericht des Inspizienten Zahnmedizin der Bundeswehr vom 17. August 1977 verwiesen. Fest steht aber jedenfalls, daß die von dem Antragsteller geleitete Dienststelle, auch wenn man seinen eigenen Sachvortrag zugrunde legt, nicht in der Lage gewesen ist, die ihr obliegende zahnärztliche Betreuung der Soldaten voll wahrzunehmen, sondern daß in recht erheblichem Umfang Soldaten an zivile Ärzte überwiesen werden mußten. Fest steht weiter, daß der Antragsteller als Kassenzahnarzt öffentlich. Sprechstunden anzeigt, die an vier Tagen in der Woche stattfinden und jeweils nur eine halbe Stunde nach der von ihm als Dienstschluß bezeichneten Zeit beginnen. Die Fortsetzung seiner Nebentätigkeit könnte zur Folge haben, daß der Antragsteller, der als Vorgesetzter in Haltung und Pflichterfüllung ein Beispiel zu geben hat (§ 10 Abs. 1 SG), seinen Untergebenen gegenüber unglaubwürdig wird, wenn er von ihnen das in Anbetracht der starken Belastung seiner Dienststelle offenbar erforderliche besondere Maß von Pflichterfüllung verlangen und durchzusetzen versuchen müßte.

Der Feststellung einer tatsächlichen Beeinträchtigung der dienstlichen Leistungen zum Nachteil der Bundeswehr bedarf es im übrigen gar nicht, da der BMVg dem Antragsteller desungeachtet andere dienstliche Belange, nämlich die nicht nur abstrakte Gefahr einer Pflichtenkollision entgegenhalten kann:

Die Pflicht des Soldaten zu treuem Dienen (§ 7 SG) unterliegt keinen Begrenzungen rechtlicher Art. Sie soll und muß von dem Vorgesetzten des Soldaten jederzeit realisiert werden können. Solchermaßen hat der Soldat nicht nur Dienst innerhalb bestimmter Zeiten zu leisten. Sein Einsatz kann vielmehr jederzeit gefordert werden (vgl. Nr. 309 der ZDv 10/5 - Der Innendienst - vom 29. August 1974 sowie BVerwG Beschluß vom 10. April 1973 - 1 WB 78/71, 138/71). Leistet er keinen Dienst, so ist er von der grundsätzlichen Verpflichtung hierzu lediglich im Rahmen der organisatorischen Möglichkeiten und dem Gebot der Fürsorgepflicht entsprechend freigestellt. Diese dem Militärdienst eigentümliche Ausgestaltung des Verhältnisses zum Dienstherrn erlaubt dem Soldaten die Eingehung rechtlicher Bindungen über einen anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft jedenfalls dann nicht, wenn eine solche Bindung auf Dauer angelegt ist und nicht nur Pflichten zur Erbringung einmaliger Leistungen, sondern erhebliche Statuspflichten begründet und wenn der tatsächliche Umfang der Beanspruchung im Zeitpunkt der Verpflichtung noch nicht endgültig feststeht. Das gilt insbesondere für Soldaten, die wie die Sanitätsoffiziere zur Erfüllung der Fürsorgepflicht des BMVg gegenüber den Soldaten eingesetzt sind. Die Gegenüberstellung mit dem Pflichtenkreis des Kassenzahnarztes ergibt, daß die Ausübung dieser Tätigkeit dem Sanitätsoffizier nicht möglich ist. Ärzte, Zahnärzte und Krankenkassen wirken zur Sicherstellung der ärztlichen Versorgung der Versicherten und ihrer Angehörigen zusammen (§ 368 Abs. 1 Satz 1 RVO). Ziel der Sicherstellung der kassenärztlichen Versorgung ist es, den Versicherten und ihren Familienangehörigen eine bedarfsgerechte und gleichmäßige ärztliche Versorgung, die auch einen ausreichenden Not- und Bereitschaftsdienst umfaßt, zur Verfügung zu stellen (§ 368 Abs. 3 RVO). Mit der Zulassung wird der Kassenarzt ordentliches Mitglied der für seinen Kassenarztsitz zuständigen kassenärztlichen Vereinigung und zur Teilnahme an der kassenärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet; der Kassenarzt ist den Gesamtverträgen nach § 368 g RVO unterworfen (§ 368 a Abs. 4 RVO). Die kassenärztlichen Vereinigungen sind Körperschaften des öffentlichen Rechts (§ 368 k Abs. 3 Satz 1 RVO) u.a. mit der Aufgabe, die Erfüllung der den Kassenärzten obliegenden Pflichten zu überwachen und zu gewährleisten (§ 368 n Abs. 2 Satz 2 RVO). Für Kassenzahnärzte gilt das gleiche. Nach § 24 Abs. 2 ZO-Zahnärzte muß der Kassenzahnarzt an seinem Kassenzahnarztsitz seine Sprechstunden halten. Für die Ausübung kassenzahnärztlicher Tätigkeit ist nicht geeignet ein Zahnarzt, der wegen eines Beschäftigungsverhältnisses oder wegen anderer nicht ehrenamtlicher Tätigkeiten für die Versorgung der Versicherten persönlich nicht in dem erforderlichen Maß zur Verfügung steht (§ 22 Abs. 1 ZO-Zahnärzte). Bereits der Antrag auf Zulassung zur kassenzahnärztlichen Vereinigung muß nach § 18 Abs. 2 Buchst d) ZO-Zahnärzte eine Erklärung über die im Zeitpunkt der Antragstellung bestehenden Dienst- oder Beschäftigungsverhältnisse unter Angabe des frühestmöglichen Endes des Beschäftigungsverhältnisses enthalten. Nach § 32 Abs. 1 Satz 2 ZO-Zahnärzte kann sich der Kassenzahnarzt bei Teilnahme an einer Wehrübung innerhalb von zwölf Monaten bis zur Dauer von drei Monaten vertreten lassen.

Nach diesen Vorschriften übt der Kassenzahnarzt zwar keinen eigenen Beruf im Verhältnis zum frei niedergelassenen Zahnarzt aus (vgl. BVerfGE 11, 30, 39; 12, 144, 147). Er ist jedoch Mitglied einer mit Hoheitsgewalt ausgestatteten Körperschaft des öffentlichen Rechts und damit einem besonderen Status unterstellt, der seinen persönlichen und zeitlich überwiegenden, ortsgebundenen Einsatz als Arzt fordert und seine ärztliche Tätigkeit rechtlich und tatsächlich prägt (vgl. BVerfGE 16, 286, 298; Jantz/Prange, Das gesamte Kassenarztrecht, Stand August 1961, Teil E II § 20 ZO-Zahnärzte Anm. I, II 1. a); Heinemann/Liebold, Kassenarztrecht 4. Aufl. § 20 ZO-Zahnärzte Anm. 4 und 5). Bereits damit ist ausgeschlossen, daß der Zahnarzt eine Tätigkeit als Kassenzahnarzt einem anderen hauptamtlichen Arztberuf unterordnen kann (Heinemann/Liebold, a.a.O. Anm. 2; Jantz/Prange, a.a.O. Anm. II 2; BVerfGE a.a.O.).

Hinzu kommt, daß eine konkrete Pflichtenkollision in Ausübung beider Berufe nicht auszuschließen ist. Der Kassenzahnarzt muß jederzeit für eine ambulante Behandlung in Notfällen und für die Beteiligung am ärztlichen Notdienst persönlich zur Verfügung stehen (zur Notdienstpflicht eines Orthopäden vgl. OVG Koblenz NJW 1971, 1099 [OVG Rheinland-Pfalz 02.12.1970 - 2 A 35/70]). Übernimmt ein Sanitätsoffizier diese Pflichten, so steht er für seine Vorgesetzten nur noch in eingeschränktem Maß zum Einsatz bereit. Um ein Aufeinandertreffen der ärztlichen und soldatischen Pflichten in tatsächlicher Hinsicht nach Möglichkeit gleichwohl zu vermeiden, wäre der Soldat gehalten, durch nicht unerhebliche organisatorische Vorkehrungen, wie z.B. Vertretungsregelungen und Absprachen mit seinen Vorgesetzten, Kameraden und Patienten dafür zu sorgen, daß er in beiden Pflichtenkreisen seinen Aufgaben nachkommen kann. Könnte sich der Soldat hierbei auf eine Nebentätigkeitsgenehmigung berufen, so würde die notwendige Befugnis der Vorgesetzten, die ihnen nachgeordneten Bereiche grundsätzlich ohne Rücksicht auf derartige Besonderheiten in der Person des Soldaten gestalten zu können, hinsichtlich ihrer Voraussetzungen in Frage gestellt. Will der Soldat in beiden Aufgabenbereichen Verantwortung übernehmen, so ist er also einer Interessenkollision ausgesetzt. Die Nebentätigkeit kann ihn dann im Sinne von § 5 Abs. 2 Nr. 3 BNV "in einen Widerstreit mit seinen dienstlichen Pflichten bringen" (vgl. auch § 65 Abs. 2 Satz 1 BBG; hierzu Ule, Beamtenrecht § 65 BBG RdNr. 2; ferner OVG Hamburg JZ 1978, 188). Dem Sanitätsoffizier - bei angestellten und beamteten Ärzten mag es anders sein (vgl. hierzu - aus der Sicht der kassen(zahn)ärztlichen Versorgung - BSG NJW 1967, 1535 [BSG 07.12.1966 - 6 RKa 1/64] und NJW 1975, 1477) - ist die Ausübung dieser Tätigkeit im Hinblick auf ihre statusrechtliche Ausformung schlechthin verwehrt, da die dienstlichen Belange im Sinne von § 20 Abs. 2 SG mit einer Nebentätigkeit, die rechtlich derart starke persönliche Verpflichtungen und die Gefahr einer Pflichtenkollision mit sich bringt, nicht zu vereinbaren sind.

Das Argument des Antragstellers, der Umfang der kassenzahnärztlichen Pflichten sei in seinem Fall nur gering, rechtfertigt eine andere Betrachtung nicht. Es kommt nämlich nicht nur darauf an, wie sein mitgliedschaftliches Verhältnis zur KZV über die gesetzlichen Regelungen der Reichsversicherungsordnung hinaus durch Einzelakt, insbesondere also durch die Zulassung, geregelt ist. Zwar ist es richtig, daß der BMVg die Entscheidung über die Erteilung einer Nebentätigkeitsgenehmigung auf die konkret zu ermittelnden Umstände des Einzelfalles abstellen muß (vgl. BVerwG ZBR 1969, 211, 213). Insoweit kommt auch einer örtlich und persönlich bedingt unterschiedlichen Ausgestaltung der Mitgliedschaft eines Zahnarztes in seiner KZV durchaus Bedeutung zu. Der Vorgesetzte darf aber auch in Rechnung stellen, daß diese Ausgestaltung entsprechend den Erfordernissen der Versorgung der Versicherten im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften jederzeit einem Wandel unterworfen sein kann. Sollte eine KZV ein Mitglied von seinen Pflichten - sei es sachlich zu Recht oder zu Unrecht - zunächst sogar weitgehend freistellen, so müßte der Vorgesetzte dennoch damit rechnen, daß bei einer Änderung in der Versorgung der Versicherten der ihm unterstellte Soldat seinem Status als Kassenzahnarzt entsprechend in Pflicht genommen wird. Insoweit ist auch der konkrete Fall des Antragstellers dadurch gekennzeichnet, daß dieser sich seinen gesetzlich begründeten Pflichten nicht entziehen kann. Angesichts der gesetzlichen Pflichten des Antragstellers als Kassenzahnarzt muß sich der Vorgesetzte demgegenüber auf die bloße Möglichkeit, eine dem Sanitätsoffizier zunächst erteilte Genehmigung im Fall einer von diesem nicht mehr zu bewältigenden, dem rechtlichen Grund nach schon zu Beginn der Nebentätigkeit angelegten Pflichtenkollision widerrufen zu können (vgl. § 20 Abs. 2 Satz 2 SG), nicht verweisen lassen.

Dem BMVg stand es im Rahmen seiner Entscheidung über die Erteilung der Nebentätigkeitsgenehmigung an den Antragsteller frei, inzident den vorstehend umrissenen Inhalt seiner kassenzahnärztlichen Pflichten zu berücksichtigen. Die Zulassung des Antragstellers zur KZV Niedersachsen hinderte diese Prüfung nicht. Mit dem Eintritt der Unanfechtbarkeit des Zulassungsbescheids stand nämlich nur fest, daß der Antragsteller für die Dauer der Zulassung aus der Sicht der KZV den Beruf des Kassenzahnarztes ausüben darf. Eine Bindung des BMVg an diese Entscheidung tritt nur insoweit ein, als er sie in ihrer gestaltenden Wirkung als solche hinnehmen muß (vgl. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts 10. Aufl. S. 105; Mayer, Allgemeines Verwaltungsrecht 4. Aufl. S. 173). Dem entspricht es, daß der BMVg den Antragsteller in Ansehung seiner kassenzahnärztlichen Rechte und Pflichten als Mitglied der KZV behandelt hat. Darüber hinaus ist der BMVg in der Beurteilung der für seine Entscheidung maßgeblichen Vortragen und Umstände selbst dann frei, wenn eine andere Behörde solche Umstände in Ansehung der ihr zugewiesenen Aufgaben einer eigenen Betrachtung unterzieht. Daß die KZV sich in tatsächlicher Hinsicht mit dem nur eingeschränkten ärztlichen Einsatz eines Mitglieds begnügt, ist ohne Belang. Ohne Bedeutung ist auch, wie der Antragsteller angesichts seiner in § 20 Abs. 1, § 32 Abs. 1 Satz 1 ZO-Zahnärzte begründeten Pflichten zur persönlichen Betreuung der Kassenpatienten seine Vertretung für den Fall einer dienstlichen Inanspruchnahme bislang geregelt hatte und daß die KZV mit der Führung der Praxis einverstanden war.

Dieses Ergebnis steht zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. September 1970 - II C 2/69 - (NJV 1970, 2313) nur scheinbar in Widerspruch. Das Bundesverwaltungsgericht hat dort ausgeführt, daß ein beamteter Hochschulassistent nach beamtenrechtlichen Grundsätzen nicht schlechthin von einer freiberuflichen, hier einer beschränkten strafprozessualen Tätigkeit als Rechtsanwalt ausgeschlossen werden könne. Der Beamte könne die ihm regelmäßig verbleibende freie Zeit im allgemeinen auch für eine entgeltliche Tätigkeit verwenden; zur Rechtfertigung der Versagung der Nebentätigkeit seien Erwägungen ungeeignet, die sich nicht aus den dienstlichen Belangen des Dienstherrn, sondern nur aus Vorschriften, welche für die betreffende Nebentätigkeit gälten, ableiten ließen; eine mögliche Pflichtenkollision könne nur nach den Umständen des konkreten Falles beurteilt werden, abstrakte und generelle Erwägungen genügten nicht (anders neuerdings BGH NJW 1978, 1004 [BGH 27.02.1978 - AnwZ (B) 26/77]).

Im Fall des Antragstellers liegen die Dinge aber schon deshalb anders, weil die von ihm gewählte Nebentätigkeit hinsichtlich des Umfangs der persönlichen Inanspruchnahme - anders als eine anwaltliche Tätigkeit - nicht ausschließlich seiner eigenen Disposition unterliegt. Hinzu kommt, daß die allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätze auf den Dienst eines Sanitätsoffiziers nicht schlechthin und ohne Einschränkung übertragbar sind. Die Entscheidung, für den Sanitätsdienst in den Streitkräften in erster Linie Soldaten einzusetzen, ist nach der Verfassung zulässig (Art. 87 a Abs. 1 GG). Diese Art und Weise der Organisation der gesundheitlichen Betreuung der Soldaten entspricht zum einen dem unabweisbaren Bedürfnis, den Sanitätsdienst der Bundeswehr schon im Frieden so zu gestalten, daß er auch im Verteidigungsfall unter Einsatzbedingungen funktionsfähig bleibt sie macht darüber hinaus deutlich, daß im Rahmen der Organisation der Streitkräfte die Verwendung von beamteten oder angestellten Ärzten als nicht ausreichend oder als unzweckmäßig erachtet wurde, weil diese unter Geltung beamtenrechtlicher oder arbeitsrechtlicher Grundsätze die ihrerseits zu ständiger Einsatzbereitschaft verpflichteten Soldaten nicht ständig betreuen könnten. Die geforderte Einsatzbereitschaft des Sanitätsoffiziers findet ihren inneren Grund sonach in der Notwendigkeit, die Soldaten zur Erhaltung der Schlagkraft der Truppe und dem Gebot der Fürsorgepflicht des Dienstherrn entsprechend zu jeder Zeit versorgen zu können. Insofern unterscheidet sich das Dienstverhältnis eines Sanitätsoffiziers wesentlich von dem eines Beamten, dessen Einsatz üblicherweise in Arbeitszeitvorschriften geregelt ist und geregelt werden kann, weil die ständige Vorhaltung seiner Dienstleistung von der Natur der zu erfüllenden Aufgaben her nicht erforderlich und nicht Gegenstand einer irgend gearteten Fürsorgepflicht ist. Es ist daher auch ermessensfehlerfrei und insbesondere mit dem Übermaßverbot vereinbar, wenn der BMVg von dem vergleichsweise milderen Regulativ, eine Nebentätigkeit zunächst zu genehmigen und sie im Fall des § 20 Abs. 2 Satz 2 SG zu widerrufen, nur bei denjenigen Soldaten Gebrauch macht, die nicht zur Erfüllung der Pflichten des BMVg seinen eigenen Soldaten gegenüber eingesetzt sind. Die vom Bundesverwaltungsgericht für die Nebentätigkeit eines Hochschulassistenten als Rechtsanwalt entwickelten Grundsätze lassen sich daher auf die Nebentätigkeit eines Sanitätsoffiziers als Kassenzahnarzt nicht übertragen, so daß offenbleiben kann, ob sich der dortige Ausgangspunkt, mit allgemeinen Überlegungen könne die Besorgnis der Beeinträchtigung dienstlicher Interessen nicht begründet werden, zwingend aus der einschlägigen beamtenrechtlichen Vorschrift ergibt.

Der im Hauptsacheverfahren gestellte Antrag ist sonach als unbegründet zurückzuweisen. Mit dem Ergehen der Entscheidung über die Hauptsache ist der zweite Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung vom 23. Januar 1978 gegenstandslos geworden.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.