Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 04.11.1971, Az.: BVerwG VIII CB 144.71

Der Kläger zu 1) wendet sich dagegen, daß sein auf Ausbildungsgründe gestützter Zurückstellungsantrag im Musterungsbescheid abgelehnt und er zur Ableistung des Grundwehrdienstes einberufen wurde. Sowohl vor als auch nach Klagerhebung beantragte er beim Verwaltungsgericht, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Einberufungsbescheid bzw. gegen den Musterungsbescheid anzuordnen. Das Verwaltungsgericht hat mit dem Beschluß vom 30. März 1971 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Musterungsbescheid angeordnet. Die Beklagte hat daraufhin den Einberufungsbescheid von sich aus ausgesetzt. In der Folge hat das Verwaltungsgericht der Klage gegen den Musterungs- und den Einberufungsbescheid stattgegeben. Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil hat die Beklagte Beschwerde, gegen das Urteil selbst Verfahrensrevision eingelegt. Ferner beantragt sie die Aufhebung des Anordnungsbeschlusses; sie beabsichtigt, den Einberufungsbescheid nunmehr zu vollziehen, nachdem der Kläger zu 1) seine inzwischen begonnene Ausbildung demnächst im Ausland fortsetzen solle. Die Kläger treten dem Antrag entgegen.

Der Antrag ist unbegründet.

In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des beschließenden Senats vertritt allerdings die Beklagte die Auffassung, daß eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Musterungsbescheid ins Leere geht, wenn der Musterungsbescheid durch Erlaß des Einberufungsbescheides bereits vollzogen ist. In Betracht kommt solchenfalls nur eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Einberufungsbescheid. Das ist die Folge des vom Gesetz mehrstufig geregelten wehrbehördlichen Heranziehungsverfahrens und des für die einzelnen Stufen je besonders geregelten Rechtsschutzes (vgl. zuletzt den Beschluß vom 27. April 1971 - BVerwG VIII B 3.71 - - [NJW 1971, 1667]).

Die Beklagte kann sich ferner für ihre Folgerung, ein ins Leere gehender Anordnungsbeschluß sei zur Vermeidung eines unzutreffenden Rechtsscheines gegebenenfalls aufzuheben, in gewisser Weise auf einen Beschluß vom 10. Juli 1970 - BVerwG VIII C 65.70 - berufen, in dem der beschließende Senat die Anordnung eines Verwaltungsgerichts über die aufschiebende Wirkung einer isolierten Verpflichtungsklage auf Zurückstellung vom Wehrdienst zur Vermeidung eines unzutreffenden Rechtsscheines aufhob.

Indessen ist der hier in Rede stehende Beschluß des Verwaltungsgerichts bei einer nicht an seinem Wortlaut haftenden Auslegung als zur Klage gegen den Einberufungsbescheid ergangen anzusehen. Der Kläger zu 1) erstrebte vorläufigen Rechtsschutz dahin, daß er bis zur rechtskräftigen Entscheidung zur Hauptsache der Einberufung zunächst nicht zu folgen brauchte. Diesen Rechtsschutz wollte das Verwaltungsgericht, wie sich aus der Begründung seines Beschlusses ergibt, gewähren. Es hat dabei nur - in Verkennung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Lage - an den Musterungsbescheid, statt, wie allein sachdienlich, an den gleichfalls in zulässiger Weise angefochtenen Einberufungsbescheid angeknüpft. Ist gemäß § 80 Abs. 6 VwGOüber die Aufrechterhaltung einer nach § 80 Abs. 5 VwGO getroffenen gerichtlichen Maßnahme zu befinden, so ist es statthaft und geboten, von der wahren Natur der Maßnahme auszugehen. Die Maßnahme kann dann nicht aus verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben werden, wenn sie zwar ihrem Wortlaut nach unstatthaft ist, jedoch in eine verfahrensrechtlich zulässige Maßnahme umgedeutet werden kann.

Demgemäß stellt sich der Antrag der Beklagten, den Beschluß vom 30. März 1971 aufzuheben, als Antrag auf Aufhebung einer Aussetzung der Vollziehung des Einberufungsbescheides dar. Über ihn ist nach den dafür geltenden Grundsätzen zu entscheiden.

Ungeachtet des vom Gesetz vorausgesetzten grundsätzlichen öffentlichen Interesses daran, daß ein Einberufungsbescheid alsbald vollzogen werde (§§ 33 Abs. 5 Satz 2, 35 Abs. 1 Satz 1 des Wehrpflichtgesetzes - WpflG -, jetzt geltend in der Fassung vom 28. September 1969 [BGBl. I S. 1773]), ist eine Aussetzung der Vollziehung (und die Aufrechterhaltung einer solchen Maßnahme) dann geboten, wenn entweder schon im Aussetzungsverfahren festgestellt werden kann, daß der Wehrpflichtige die ihm durch den Einberufungsbescheid auferlegte Pflicht mit überwiegender Aussicht auf Erfolg bestreitet oder wenn der endgültige Ausgang des Verfahrens offen ist, der Vollzug der Einberufung aber den Wehrpflichtigen ungleich härter treffen würde, als - umgekehrt - eine Aussetzung das öffentliche Interesse beeinträchtigen würde. Diese letzteren Voraussetzungen für eine Aussetzung liegen hier vor.

Der Ausgang des Verfahrens ist als offen anzusehen.

Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil das Zurückstellungsbegehren des Klägers zu 1) für berechtigt erachtet, weil er vor der Prüfungskommission der Deutschen L. AG die Flugzeugführer-Eignungsprüfung mit Erfolg abgelegt und die L. ihm auf Grund dessen die 24monatige Ausbildung zum Verkehrsflugzeugführer bei ihr angeboten hat. Wenn er jetzt den Grundwehrdienst leisten müßte, so hat das Verwaltungsgericht erwogen, müßte er die überaus schwierige Prüfung wiederholen, und dabei wäre sowohl das Bestehen der Prüfung als auch der Bedarf der L. fraglich; die Erreichung seines Berufszieles wäre u.U. überhaupt in Frage gestellt.

Den endgültigen Verlust einer außergewöhnlichen, durch eine schwierige Eignungsprüfung bereits erschlossenen Ausbildungsmöglichkeit hat der beschließende Senat verschiedentlich als eine besondere Härte im Sinne des Grundtatbestandes des § 12 Abs. 4 Satz 1 WpflG bezeichnet, ohne dazu allerdings abschließend und grundsätzlich Stellung zu nehmen (vgl. insbesondere den Beschluß vom 5. Juni 1970 - BVerwG VIII C 212.67 -). Wenn die Beklagte in ihrer Nichtzulassungsbeschwerde diese Rechtsauffassung in Frage stellt, weil sie - ihrer Ansicht nach - zu einer ungerechtfertigten Privilegierung solcher Wehrpflichtiger führe, denen auf Grund besonderer Befähigung oder Neigung die Chance für einen offensichtlich begehrenswerten Beruf eröffnet ist, so kann das zur Zulassung der Revision führen, nicht aber dazu, dem Kläger zu 1) im Aussetzungsverfahren aus materiellrechtlichen Gründen die Erfolgsaussichten abzusprechen. Sie können ihm auch nicht im Hinblick auf die in der Verfahrensrevision erhobene Aufklärungsrüge gegen die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts abgesprochen werden. Deswegen ist vielmehr nur (auch) aus verfahrensrechtlichen Gründen der endgültige Ausgang des Rechtsstreits als ungewiß anzusehen.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, daß ein sofortiger Vollzug der Einberufung den Kläger zu 1) ungleich härter trifft, als - umgekehrt - ein Aufschub des Vollzugs dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen kann. Erweist sich nämlich das Begehren des Klägers zu 1) letztlich als begründet, hat er aber die Ausbildung bei der L. infolge der. Ableistung des Grundwehrdienstes nicht aufnehmen können, so hat er möglicherweise eine sichere Berufschance versäumt, für die er und seine Eltern bereits erhebliche Mühen und auch Kosten aufgewendet haben und deren Wiederkehr in Anbetracht der Anforderungen und des Bedarfs der L. fragwürdig ist. Erweist sich - umgekehrt - das Begehren des Klägers zu 1) als letztlich unbegründet, hat er aber den Grundwehrdienst vorerst nicht anzutreten brauchen, so ist nichts dafür ersichtlich, daß der alsdann rechtlich bestätigte Einberufungsbescheid etwa aus tatsächlichen Gründen nicht mehr würde vollzogen werden können; eine solche Gefahr für die Beklagte birgt auch nicht die bevorstehende Ausbildung im Ausland, die der (derzeit erst im 20. Lebensjahr stehende) Kläger zu 1) im Rahmen der 24monatigen Ausbildung bei der L. demnächst antreten soll.

Nach alldem war der Antrag der Beklagten abzulehnen.

Die Entscheidung über die Kosten des Antragsverfahrens ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.