Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.07.1970, Az.: BVerwG VIII C 65.70

Der Kläger wendet sich gegen den Bescheid des Kreiswehrersatzamtes, mit dem sein Antrag, seinen wehrpflichtigen Sohn vom Wehrdienst zurückzustellen, abgelehnt wurde. Der Widerspruch blieb erfolglos. Mit der hierauf erhobenen Klage wurde die Aufhebung des Ablehnungsbescheids und des dazu ergangenen Widerspruchsbescheids beantragt. Auf weiteren Antrag des Klägers ordnete das Verwaltungsgericht durch Beschluß vom 18. Dezember 1967 "die aufschiebende Wirkung der Klage" an und hob sodann durch Urteil vom 16. Februar 1968 den Ablehnungsbescheid sowie den ihn bestätigenden Widerspruchsbescheid auf. Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit der vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihren Antrag auf Klagabweisung weiterverfolgt. Sie stellt ferner den Antrag, den Beschluß des Verwaltungsgerichts über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung aufzuheben.

Der Antrag hat Erfolg.

Nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO können Gerichtsbeschlüsse, mit denen die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs angeordnet oder wiederhergestellt worden ist, jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Zuständig ist im vorliegenden Verfahren das Bundesverwaltungsgericht, das in ständiger Rechtsprechung seine Zuständigkeit für Beschlüsse nach § 80 Abs. 5 und 6 VwGO annimmt, wenn es als Beschwerde - oder Revisionsgericht das Gericht der Hauptsache ist (vgl. z.B. Beschluß vom 14. September 1965 - BVerwG VII C 151.65 - und Beschluß vom 5. Februar 1969 - BVerwG VIII C 4.69 -).

Die Entscheidung darüber, ob ein die aufschiebende Wirkung anordnender Beschluß zu ändern oder aufzuheben ist, ergibt sich in der Regel aus einer Abwägung zwischen dem vom Wehrpflichtgesetz allgemein angenommenen öffentlichen Interesse an der Sicherung einer den militärischen Erfordernissen der Bundeswehr entsprechenden Wehrersatzlage einerseits und dem entgegenstehenden Interesse des Wehrpflichtigen andererseits, zu einem Wehrdienst einstweilen nicht herangezogen zu werden, den er aus materiellrechtlichen Gründen möglicherweise nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt leisten muß. Im vorliegenden Fall scheidet indessen eine Entscheidung auf Grund einer solchen Interessenabwägung aus. Die beantragte Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist geboten zur Klarstellung der Rechtslage:

Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist allein der Bescheid des Kreiswehrersatzamtes vom 29. August 1967 über die Ablehnung des Antrags auf Zurückstellung, und zwar in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Nicht dagegen gehört zum Gegenstand des Rechtsstreits der später ergangene Einberufungsbescheid. Ziel der Klage ist nicht die bloße Aufhebung des den Zurückstellungsantrag ablehnenden Bescheids, sondern die Durchsetzung des als Leistungsanspruch selbständig erhobenen Zurückstellungsbegehrens. Die prozessuale Verfolgung dieses Zieles mit der Anfechtungsklage entsprach zwar der Rechtsprechung des früher für Wehrpflichtsachen zuständig gewesenen VII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts. Der beschließende Senat, der nach der geltenden Geschäftsverteilung nunmehr auf dem Gebiet des Wehrpflichtrechts allein zuständig ist, hat an dieser Rechtsprechung jedoch nicht festgehalten. Er hat vielmehr wiederholt entschieden, daß auch im Wehrpflichtrecht die Verpflichtungsklage in der Form der Vornahme- oder Bescheidungsklage (§§ 42, 113 Abs. 4 VwGO) der Verfahrensrechtslage dort entspricht, wo Gegenstand des Rechtsstreits nicht ein wehrbehördlicher Eingriffsakt, sondern ein vom Wehrpflichtigen erstrebter, von der Wehrbehörde jedoch abgelehnter oder unterlassener Verwaltungsakt ist (vgl. z.B. BVerwGE 29, 239). Sie ist mithin insbesondere dann geboten, wenn das Zurückstellungsbegehren im Rechtsstreits nicht verteidigungsweise gegen den Einberufungsbescheid eingesetzt, sondern - wie hier - mit dem Anspruch auf Erlaß eines begünstigenden Vorwaltungsaktes verfolgt wird (BVerwGE 27, 257). Unabhängig von dem formulierten Klagantrag ist daher im vorliegenden Rechtsstreit gemäß § 88 VwGO von einer Verpflichtungsklage mit dem Antrag auf Aufhebung des ablehnenden Bescheids und des dazu ergangenen Widerspruchsbescheids sowie auf Verpflichtung der Beklagten zur erneuten Bescheidung des Antrags auf Zurückstellung auszugehen.

Aus dieser Bestimmung des Klagegegenstandes und der Auslegung des hier verfolgten Klagebegehrens folgt, daß das Verwaltungsgericht dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung den Erfolg hätte versagen müssen. Gegenüber Bescheiden, mit denen die Behörde eine begehrte Amtshandlung abgelehnt hat, vermag die Einlegung eines Rechtsbehelfs zu einer aufschiebenden Wirkung nicht zu führen. Die aufschiebende Wirkung verhindert, daß eine bestehende Rechtsposition trotz eingelegten Rechtsbehelfs geschmälert wird, sie schließt aber begrifflich die mit dem Antrag auf Erlaß eines begünstigenden Verwaltungsaktes und - nach dessen Ablehnung - mit der Verpflichtungsklage verfolgte Ausweitung einer Rechtsposition aus mit der Folge, daß auch die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht möglich ist (vgl. Beschluß vom 27. Februar 1969 - BVerwG VIII C 111.68 [DVBl. 1969, 407]).

Der entgegen diesen Grundsätzen ergangene Beschluß des Verwaltungsgerichts vom 18. Dezember 1967 hat danach die in ihm angeordnete aufschiebende Wirkung der Klage in Wirklichkeit von Anfang an aus Rechtsgründen nicht entfalten können. Gleichwohl ist auf den Antrag der Beklagten seine Aufhebung zur Vermeidung eines unzutreffenden Rechtsscheines geboten.

Die Kostenentscheidung für das Anordnungsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht war gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu Lasten des unterlegenen Klägers zu treffen. Dabei war gemäß § 7 Abs. 1 GKG anzuordnen, daß Gerichtskosten nicht zu erheben sind, weil sie bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären.