In der bereits zum vierten Male durchgeführten Hauptverhandlung gegen den Angeklagten hat das Schwurgericht den Beschwerdeführer nunmehr sieben in Tateinheit begangener Verbrechen der Beihilfe zum Totschlag für schuldig befunden und zu vier Jahren sechs Monaten Gefängnis verurteilt, die durch die Untersuchungshaft für verbüßt erklärt sind. Die auf Verfahrens- und sachlichrechtliche Rügen gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg.

I.

Verfahrensrügen.

1)

Verletzung des § 60 Nr. 3 StPO durch Vereidigung der Zeugen ... und ...

Diese früher selbst mitangeklagten Zeugen sind durch Urteil des Landgerichts München II vom 7. August 1948 (UA 28-31 dortselbst) mangels Beweises freigesprochen und im weiteren Verfahren zunächst uneidlich als Zeugen vernommen worden. In der mit dem angefochtenen Urteil abschließenden Hauptverhandlung sind sie auf Antrag des Staatsanwalts ohne Widerspruch der Verteidigung, die die Entscheidung darüber in das Ermessen des Gerichts gestellt hatte, vereidigt worden. Das Schwurgericht wertet auch die Aussagen beider Zeugen als eidlich (UA 43, 71).

Die Vereidigung der Zeugen bedeutet einen Verstoß gegen § 60 Nr. 3 StPO.

Der Zeuge ... war zur Tatzeit Hauptmann und Abteilungskommandeur im Werferregiment 22. Der Angeklagte hatte ihn zum Ortskommandanten von ... bestimmt und ihm befohlen, in ... für Ruhe und Ordnung zu sorgen und die auf dem Rathaus versammelten Männer, die den nationalsozialistischen Bürgermeister abgesetzt hatten, festzunehmen (S 23 UA). ... nahm, diesem Befehle folgend, zunächst die fünf Männer, die noch auf dem Rathaus waren, fest und ließ sie im Sitzungssaal des Rathauses bewachen. Später gesellte sich noch der Magaziner ..., von den Wachleuten ungehindert, zu den Festgenommenen. Ob das der Zeuge ... erfuhr, ist nicht festgestellt (S 24 UA). ... war jedoch bei der Vernehmung der nunmehr sechs Verhafteten (...) durch den Angeklagten zugegen. Er ließ weiterhin den Lagerführer des Franzosenlagers, Michael ..., der sich auch bei dem Unternehmen auf dem Rathaus beteiligt, es aber wieder verlassen hatte, durch die Polizei festnehmen- und auf das Rathaus zurückbringen (S 37 UA). Das Gleiche versuchte er bei zwei weiteren Anhängern der Festgenommenen. Sie waren aber nicht mehr aufzufinden (S 26 UA). Nachdem der Angeklagte ... von seinem Bericht beim Gauleiter aus ... zurückgekommen war, meldete ihm der Zeuge ... nichts darüber, daß er inzwischen ... hatte verhaften lassen. Der Angeklagte ließ am selben Tage die Verhafteten auf Befehl des Gauleiters erschießen. Der Zeuge ... war hierbei nicht beteiligt (S 38/39 UA).

Der Zeuge ... wurde vom Angeklagten ... zum Leiter der Exekution, der damalige Oberleutnant ... zum Führer der Erschießungsmannschaft bestimmt. Einwendungen ... ließ ... nicht gelten. Er erklärte nach den Urteilsfeststellungen den zur Durchführung der Erschießung befohlenen Offizieren, "daß es sich um eine standgerichtliche Verurteilung handle". Die eingeteilten Offiziere bereiteten widerstrebend die Exekution vor. Oberleutnant ... gab auf Geheiß des Hauptmanns ... die Feuerbefehle (S 39/41 UA). Nach Durchführung der Exekution, die etwa eine dreiviertel Stunde dauerte, erklärte Hauptmann ... der Erschießungsmannschaft in einer kurzen Ansprache, daß die Erschossenen ihnen, der kämpfenden Truppe, in den Rücken gefallen seien.

Das Schwurgericht hat seinen Beschluß, durch den es die Vereidigung der beiden Zeugen anordnete, nicht näher begründet. Im Urteil hat es aber Ausführungen gemacht, die ersichtlich seine Auffassung zu der Frage des Verdachts im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO wiedergeben. Es heißt in dem Urteil (S 70/71):

Dagegen konnte das Schwurgericht dem Angeklagten bei seiner Einlassung nicht folgen, daß er nach seiner Rückkehr nach ... seinen Offizieren darüber Mitteilung gemacht habe, daß lediglich ein Erschießungsbefehl und kein auf einem irgendwie gearteten Verfahren gerichtlicher Art beruhendes Todesurteil vorliege.

Die hierüber vernommenen Offizierszeugen, die schon in der ersten erstinstanziellen Hauptverhandlung rechtskräftig freigesprochen wurden, wußten nämlich nach ihren Zeugenaussagen nicht, daß die Erschießungen nur auf einem Befehl beruhten. Der Zeuge ... wurde nach seiner Aussage vom Angeklagten dahin unterrichtet, daß er vom Reichsverteidigungskommissar das Todesurteil mitgebracht habe. Wie der Zeuge ... bekundete, wurde ihm nicht mitgeteilt, wie der Befehl zustande gekommen ist. Auf Grund der ihm vom Angeklagten seinerzeit gemachten Mitteilung glaubte er vielmehr an ein standgerichtliches Urteil. Im gleichen Sinne hat sich der inzwischen verstorbene Zeuge ... zufolge seiner verlesenen Aussage geäußert. Danach hat der Angeklagte bei der Beauftragung mit der Durchführung der Exekution zu diesem Zeugen erklärt, daß die zu erschießenden Männer von einem Standgericht zum Tode verurteilt worden seien.

Diese Abweichung der Zeugenaussagen von der Einlassung des Angeklagten kann nicht damit abgetan werden, daß diese Zeugen ehemals in diesem Verfahren mitangeklagt waren. Da die Zeugen ... und ... ihre Aussagen beeidigten, verdient auch die damit übereinstimmende Angabe des inzwischen verstorbenen, damals als Beschuldigter vernommenen Zeugen ... volle Beweiskraft. Das Schwurgericht gelangte daher zu der Feststellung, daß der Angeklagte seinen Offizieren bei der Rückkehr nach ... seine Erlebnisse auf der Fahrt so darstellte, daß die jungen, im Kriegsgerichtswesen noch viel weniger erfahrenen Offiziere ..., der Ansicht waren, es liege nicht ein formloser Tötungsbefehl, sondern ein auf einem Verfahren beruhendes standgerichtliches Urteil vor.

Weiter führt das Urteil des Schwurgerichts aus (S 73):

Das Schwurgericht sah entgegen dem Schutzvorbringen des Angeklagten, daß ihm die gleichen menschlichen Beweggründe und keine anderen Motive zu unterstellen seien als seinen Offizieren, in dem Sträuben der Offiziere, bei der Exekution mitzuwirken, keine Parallele zu den Einwänden des Angeklagten gegenüber .... Wie schon ausgeführt wurde, wußte nämlich der Angeklagte schon bei der Verlautbarung ... um die Unrechtmäßigkeit in materiell- und formellrechtlicher Hinsicht des Befehls, während die gegen die Teilnahme an der Exekution sich sträubenden Offiziere entsprechend ihrer Unterrichtung durch den Angeklagten das Vorliegen eines standgerichtlichen Urteils annahmen. Da also diese Zeugen bei ihrem Sträuben im Gegensatz zum Angeklagten keinen Grund zu formellen Bedenken gegen ihre Mitwirkung bei der Exekution hatten, war bei ihnen das Vorliegen menschlicher Erwägungen, nämlich Mitleid mit den zu Erschießenden, Rücksicht auf ihre untergebenen und ihr begreiflicher Wunsch, von dem unangenehmen Auftrag persönlich verschont zu bleiben, viel naheliegender als bei dem Angeklagten, bei dem doch aus den dargelegten Gründen sich in erster Linie Einwendungen formeller Art geradezu aufdrängten und erst in zweiter Hinsicht die Absicht möglicherweise mitsprach, sich und seiner Truppe den unangenehmen Auftrag zu ersparen.

Nach § 60 Nr 3 StPO ist von der Vereidigung abzusehen bei Personen, die der Beteiligung an der Tat, welche den Gegenstand der Untersuchung bildet, oder der Begünstigung verdächtig sind. Ob ein solcher Verdacht vorliegt, hat allein der Tatrichter zu entscheiden; das Revisionsgericht kann lediglich nachprüfen, ob ihm hierbei Rechtsverstöße unterlaufen sind, insbesondere ob er den Begriff der "Beteiligung" oder des "Verdachts" rechtsirrtümlich ausgelegt hat (BGHSt 4, 255 [BGH 15.05.1953 - 5 StR 17/53];  368, 369). In Ermangelung einer Begründung des die, Vereidigung anordnenden Beschlusses - eine solche war an sich nicht erforderlich (BGHSt 4, 255 [BGH 15.05.1953 - 5 StR 17/53]) - muß dieser Prüfung der Inhalt des Urteils zugrunde gelegt werden (BGHSt 4, 368, 369) [BGH 24.09.1953 - 3 StR 228/53].

Der maßgebende Zeitpunkt für die endgültige Entscheidung der Frage, ob ein Verdacht im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO vorliegt, ist die Urteilsberatung (RGSt 64, 377); gegebenenfalls wird der bisher uneidlich vernommene Zeuge noch nachträglich zu vereidigen oder die Aussage eines bereits vereidigten Zeugen als uneidlich zu werten sein. Es ist unmaßgeblich, wenn, wie hier, ein Zeuge bereits selbst sich vor Gericht hat verantworten müssen und freigesprochen worden ist oder in früheren Verhandlungen wegen Verdachts nach § 60 Nr. 3 StPO unvereidigt geblieben ist.

Unter der "den Gegenstand der Untersuchung bildenden Tat" ist der ganze geschichtliche Vorgang zu verstehen, innerhalb dessen der Tatbestand verwirklicht ist (BGHSt 4, 255, 256) [BGH 15.05.1953 - 5 StR 17/53]. "Beteiligt" ist jeder, der in strafbarer Weise bei dem fraglichen Vorgang und in derselben Richtung wie der Beschuldigte mitgewirkt hat (BGH a.a.O., ferner BGH NJW 1952, 1102 Nr. 20). Der Begriff geht also über §§ 47 ff, 257 StGB hinaus (BGHSt 4, 368, 371 [BGH 24.09.1953 - 3 StR 228/53];  255, 256; vgl auch 6, 382); seine Merkmale werden aber entgegen der Auffassung der Revision nicht schon allein durch objektive Tatsachen erfüllt, sondern er setzt, wie gesagt, ein strafbares, also schuldhaftes Verhalten voraus. Dafür genügt. Fahrlässigkeit (RGSt 64, 377, 378; BGH NJW 1952, 1102 Nr. 20). "In derselben Richtung" wie der Beschuldigte hat sich der Zeuge beteiligt, wenn er für den rechtsverletzenden Erfolg mitverantwortlich ist, mag dies auch nicht in demselben Umfang und unter demselben rechtlichen Gesichtspunkt wie bei dem Beschuldigten der Fall sein (RGSt 64, 377, 378 ff). Ein "Verdacht" besteht, wenn schon die Möglichkeit einer strafbaren Beteiligung des Zeugen nicht auszuschließen ist; es braucht nur ein entfernter Verdacht vorzuliegen (BGHSt 4, 255 ff [BGH 15.05.1953 - 5 StR 17/53]; OGHSt 2, 153, 155 f).

Das Verhalten des Hauptmanns Bentrott ergibt zwar, soweit es sich um die durchgeführten oder versuchten Festnahmen handelt, nach dem Inhalt des Urteils keinen Verdacht der Beteiligung im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO; denn das Schwurgericht geht ersichtlich davon aus, daß die Festnahme nach der damaligen Gesetzeslage gerechtfertigt und ... durch den darauf abzielenden, somit rechtmäßigen Befehl des Angeklagten gedeckt, daß auch eine Tötung der Festgenommenen vor der Rückkehr des Angeklagten aus ... von keiner Seite beabsichtigt war. Das ist nicht zu beanstanden.

Anders ist jedoch zu beurteilen, daß ... es unterlassen hat, die auf seinen Befehl in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführte Festnahme des Michael ... dem Angeklagten zu melden. Hauptmann ... war zu dieser Meldung an seinen unmittelbaren Vorgesetzten verpflichtet, und zwar sowohl aus militärischen Gründen wie aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des voraufgegangenen Tuns; denn durch die in Unkenntnis seines Vorgesetzten, Oberst ..., durchgeführte Verhaftung des ... hatte er diesen, ob verschuldet oder nicht, ist hier ohne Belang, in Gefahr gebracht, ohne Vernehmung das Schicksal der übrigen Verhafteten zu teilen. Er hat die Meldung also einer bestehenden Rechtspflicht entgegen unterlassen. So konnte es geschehen, daß ... - als einziger der sieben Erschoßenen - überhaupt keinerlei rechtliches Gehör gefunden, sondern ohne auch nur die geringste Vernehmung sein Leben eingebüßt hat. Es läßt sich nach dem Inhalt des Urteils nicht ausschließen, daß ... diesen Tatbeitrag durch pflichtwidrige Unterlassung mindestens fahrlässig (in diesem Fall als Täter, da es eine fahrlässige Beihilfe nicht gibt) geleistet hat, daß insbesondere auch der Erfolg - Erschießung des ... ohne jegliche Anhörung - für ihn voraussehbar war.

Zwar ist nach der Sachlage unwahrscheinlich, daß die Meldung des Hauptmanns ..., wenn sie erfolgt wäre, den ... vor der Erschießung bewahrt hätte. Allein das ist nicht entscheidend. Im Falle Michael ... hat ... möglicherweise durch seine Nichtmeldung dazu beigetragen, ja in erster Linie zu verantworten, daß ein Mensch getötet wurde, ohne überhaupt Gelegenheit bekommen zu haben, sich zu rechtfertigen. Der Gesichtspunkt der Versagung des rechtlichen Gehörs kehrt im Urteil als tragende Grundlage des Schuldspruchs gegen ... immer wieder (UA 86, 88, 98). Der Tatbeitrag ... liegt somit in der gleichen Richtung wie die Tat, die dem Angeklagten zur Last gelegt wird. ... steht also im Verdacht, in strafbarer Weise bei dem dem Angeklagten vorgeworfenen "geschichtlichen Vorgang" und in derselben Richtung wie der Angeklagte mitgewirkt zu haben, demnach im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO beteiligt gewesen zu sein.

Ähnliches gilt für Hauptmann .... Er hat an der Hinrichtung der sieben Männer teilgenommen. Das Schwurgericht hat einen Teilnahmeverdacht mit der Erwägung verneint, daß er an ein standgerichtliches Urteil geglaubt habe, eine Feststellung, die in gewissem Widerspruch dazu steht, daß ... bei der "Urteilsverkündung" durch Vonwerden zugegen war, die dahin lautete, "daß der Gauleiter in seiner Eigenschaft als Reichsverteidigungskommissar die Verhafteten wegen Hochverrats und Wehrkraftzersetzung zum Tode durch Erschießen verurteilt habe". Mag aber ... gleichwohl der Meinung gewesen sein, es liege ein standgerichtliches Urteil vor, so wußte er doch nach den Feststellungen des Schwurgerichts, daß die Verhafteten vor diesem, nach seiner Vorstellung in ... zusammengetretenen Standgericht - und darauf kam es entscheidend an - kein rechtliches Gehör gefunden haben konnten, da sie den ganzen Tag über in ... festgehalten worden waren. Es ist also nicht richtig, daß ..., wie das Urteil sagt (UÄ 73), "keinen Grund zu formellen Bedenken" gehabt hätte, sondern auch auf ihn treffen die Vorwürfe zu, die im Zusammenhang mit der Versagung des rechtlichen Gehörs gegen den Angeklagten erhoben werden. Wenn auch nicht zu verkennen ist, daß er angesichts seiner untergeordneten Stellung, seiner nur lückenhaften Unterrichtung über den Hergang des mit dem "Todesurteil" endenden Münchener "Verfahrens" und nicht zuletzt angesichts des klaren Befehls des ihm persönlich als ehrenhaft bekannten Angeklagten in weit geringerem Maße als der Angeklagte verdächtig sein mag, die Rechtswidrigkeit des ihm erteilten Befehls erkannt zu haben, so ist doch andererseits nach dem Inhalt des Urteils und seinem fehlerhaften Ausgangspunkt (kein Grund zu formellen Bedenken) dieser Verdacht auch nicht ausgeräumt. Der etwaige Tatbeitrag des Zeugen verlief in derselben Richtung wie die Tat des Angeklagten. Auch dieser Zeuge war daher der Beteiligung im Sinne des § 60 Nr 3 StPO verdächtig.

Hiernach durften beide Zeugen nicht vereidigt werden. Es erübrigte sich deshalb eine Untersuchung, ob das Schwurgericht mit seinen Ausführungen (UA 71), da die Zeugen ihre Aussagen beeidigt hätten, verdiene auch die uneidliche Aussage des verstorbenen seinerzeitigen Mitbeschuldigten Oberleutnant ... volle Beweiskraft, etwa zum Ausdruck bringen wollte, daß doch noch bestehende letzte Zweifel im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO durch die Vereidigung der Zeugen ausgeräumt worden seien, ein Verfahren, das in jedem Falle in Widerspruch zu § 60 Nr. 3 StPO gestanden und als unzulässig zu gelten hätte (RGRsp 3, 589, 592; OLG Hamm MDR 1953, 55 [OLG Hamm 25.08.1952 - 2 Ss 17/52]; vgl BGHSt 4, 368, 370 f [BGH 24.09.1953 - 3 StR 228/53];  255, 257).

Das Urteil beruht nach seiner eigenen Angabe (UA 43) und angesichts der soeben angeführten Erwägung (UA 71) auf der Würdigung dieser Zeugenaussagen als eidlicher Bekundungen. Insbesondere die Feststellung, der Angeklagte habe "bei den im Kriegsstrafverfahrensrecht unerfahrenen jungen Offizieren der Wahrheit zuwider den Eindruck erweckt, daß ein standgerichtliches Verfahren durchgeführt worden sei" (UA 99), hat die beeidigten Zeugenaussagen als Grundlage (UA 70, 71). Dieser Gesichtspunkt ist mit verwertet worden zum Beweis dafür, daß der Angeklagte den verbrecherischen Zweck des ihm erteilten Tötungsbefehls erkannt habe.

Daß die Verteidigung in der Hauptverhandlung der Vereidigung der beiden Zeugen nicht widersprochen, sondern die Entscheidung darüber in das Ermessen des Gerichts gestellt hat, ist ohne Bedeutung, da die Vorschriften des § 60 Nr. 3 StPO von amtswegen zu berücksichtigen sind (RGSt 56, 94).

Das Urteil ist danach wegen Verstoßes gegen § 60 Nr. 3 StPO aufzuheben. In der neuen Verhandlung werden die Zeugen ... und ..., falls nicht das Gericht zu dem Ergebnis kommt, daß auch unter Berücksichtigung der obigen Gesichtspunkte kein Verdacht gegen sie vorliege, uneidlich zu vernehmen beziehungsweise - Hauptmann ... soll ausgewandert sein - ihre früheren beeideten Aussagen als uneidlich zu werten sein.

Zu den weiteren Verfahrensrügen wird im folgenden nur noch kurz, insbesondere im Einblick auf die kommende neue Verhandlung, Stellung genommen.

2)

Verletzung des § 83 Abs. 2 GVG i.V.m. § 338 Nr. 1 StPO.

Ob der Hergang bei der Berufung des beisitzenden Richters Amtsgerichtsrat Dr. ... durch die dienstlichen Äußerungen des Landgerichtspräsidenten und des Schwurgerichtsvorsitzenden (Bd 19 Bl 1384, 1374 d.A.) ausreichend erläutert ist, kann dahin gestellt bleiben; jedenfalls wird das Landgericht auf die Entscheidungen des Reichsgerichts in JW 1932, 1309/1310 Nr. 31, 3091 Nr. 42 und HRR 1931 Nr. 1495 hingewiesen.

Die Berufung des Ergänzungsrichters Amtsgerichtsrat Dr. v. ... durch den Vorsitzenden der Strafkammer (nicht den Landgerichtspräsidenten) entsprach dem Gesetz (§ 192 Abs. 2 GVG).

3)

Verletzung der §§ 7, 8, 9 StPO.

Die Rüge ist offensichtlich unbegründet; vgl § 16 StPO sowie § 354 Abs. 2 StPO in Verbindung mit dem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 8. Dezember 1949 in dieser Sache.

4)

Verstoß gegen § 229 StPO.

Auch diese Beanstandung würde erfolglos geblieben sein (vgl RGSt 60, 163, 164).

5)

Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO.

Die Rüge kann nicht darauf gestützt werden, der Tatrichter habe Beweismittel nicht völlig ausgeschöpft (BGHSt 4, 125, 126 [BGH 16.04.1953 - 4 StR 771/52]; vgl OGHSt 3, 59, 60). Auch hielt die Verteidigung in der Hauptverhandlung ersichtlich selbst eine weitere Aufklärung nicht mehr für erforderlich (vgl BGHSt 6, 326, 329 [BGH 05.10.1954 - 2 StR 194/54] a.E.).

6)

Verletzung des § 261 (§ 244 Abs. 2) StPO.

Auch diese Rügen hätten nicht zum Erfolg geführt. Das Schwurgericht hat sich in seinen Urteilsgründen mit den Wahrunterstellungen im Beschluß vom 11. November 1953 (Bd 19 Bl 1247) nicht in Widerspruch gesetzt. Welche Schlüsse es aus den als wahr unterstellten Tatsachen zog, unterlag seiner freien Beweiswürdigung. Richtig ist, daß die als wahr unterstellten Tatsachen nur im Zusammenhang mit der Frage geprüft sind, ob der Angeklagte die Rechtswidrigkeit des ihm erteilten Befehls erkannt habe, nicht aber auch in der Richtung, ob sie die Anwendung des § 52 StGB rechtfertigen. Der Senat hat aber bereits in seinem in dieser Sache ergangenen Urteil vom 23. September 1952 darauf hingewiesen, daß das Gericht nicht verpflichtet ist, sich mit allen im Laufe der Hauptverhandlung zutage getretenen Umständen auseinanderzusetzen, die für die Bildung seiner Überzeugung in Betracht kommen konnten; das verlangt weder § 261 noch § 267 Abs. 1 StPO (BGH NJW 1951, 325 Nr. 26). Im übrigen gelten die Ausführungen, die das Schwurgericht in diesem Zusammenhang zur Frage der Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Befehls gemacht hat, ersichtlich gleichermaßen für die Frage des Not- oder Nötigungsstandes.

Auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht ist nicht ersichtlich.

Immerhin wird in der kommenden Verhandlung zu prüfen sein ob einem etwaigen neuen Beweisantrag der Verteidigung insbesondere auf Vernehmung von Ehefrau und Sohn des Angeklagten nicht doch zu entsprechen ist, weil der wirkliche Wert der beantragten Beweisaufnahme jedenfalls bei diesen Zeugen durch eine Wahrunterstellung nicht ersetzt wird, und die Beweisfragen von nicht unwesentlicher Bedeutung für die Beurteilung des Falles sind.

II.

Sachrüge.

Auch die sachlich-rechtliche Würdigung des vom Schwurgericht festgestellten Sachverhalts ist nicht völlig bedenkenfrei c. Zwar bewegt sich das Vorbringen der Revision in dieser Richtung im allgemeinen auf dem Gebiete unzulässiger Angriffe gegen tatrichterliche Feststellungen, auch soweit es mit der Behauptung einer Verletzung der Denkgesetze oder Erfahrungssätze, eines unvereinbaren Widerspruchs mit festgestellten Tatsachen oder eines Verstoßes gegen den Satz "Im Zweifel zu Gunsten des Angeklagten" verbunden ist. Das Urteil gibt jedoch zu folgenden Bemerkungen Anlaß:

Es besteht, worauf bereits hingewiesen ist, ein gewißer, wenn auch nicht unvereinbarer Widerspruch zwischen der Feststellung einerseits, daß Hauptmann ... (und wohl auch Hauptmann ...) an der "Urteilsverkündung" durch Bürgermeister Vonwerden teilgenommen, also gehört hat, daß der "Gauleiter in seiner Eigenschaft als Reichsverteidigungskommissar" das Todesurteil ausgesprochen habe (UA 40), und andererseits der Feststellung, ... und ... hätten an das Vorliegen eines standgerichtlichen Urteils geglaubt, der Angeklagte habe sogar bei den im Kriegsstrafverfahrensrecht unerfahrenen jungen Offizieren "der Wahrheit zuwider" den Eindruck erweckt, daß ein standgerichtliches Verfahren durchgeführt worden sei (UA 70 ff, 73, 99).

Ein weiterer Widerspruch liegt möglicherweise darin, daß dem Angeklagten einerseits geglaubt wird, er habe "die knappe Vernehmung des ... und die Sammelbefragung der übrigen Männer als ausreichend angesehen" (UA 57), während ihm an anderer Stelle vorgeworfen wird, es sei ihm bewußt gewesen, daß er den Fall nur unvollständig aufgeklärt habe (UA 64).

Das Urteil bezeichnet es als unerheblich, ob Gauleiter ... den Tötungsbefehl an Vonwerden oder, an den Angeklagten gerichtet habe (UA 60, 61), obgleich diese Frage für die Feststellung von Bedeutung gewesen sein kann, ob Vonwerden die Verkündung des Todesurteils an die Verhafteten übernommen hat, wie der Angeklagte behauptet, oder ob der Angeklagte dies angeordnet hat, wie ... als Zeuge bekundet hat (UA 72). Auf die Feststellung, daß die Verkündung durch ... auf Verlangen des Angeklagten geschehen sei, kommt das Schwurgericht ersichtlich zurück, wenn es davon spricht, der Angeklagte habe "den formlosen rechtswidrigen Tötungsbefehl in Form eines auf einem Verfahren beruhenden standgerichtlichen Urteils verkünden" lassen (UA 99), und strafschärfend das "Hineinziehen" ... durch den Angeklagten verwertet (UA 111).

Es fällt auf, daß das Gericht bei der Schilderung des Werdegangs des Angeklagten feststellt, er sei vom Jahre 1933 an in immer größere Spannungen mit höheren Führern der NSDAP und deren Gliederungen und auch in Auseinandersetzungen mit Dienstvorgesetzten und Berufskollegen geraten, der Führer des Reichsstudentenbundes ... habe sogar seine Einlieferung ins Konzentrationslager beantragt, er sei schließlich 1938 aus dem höheren Lehrfach ausgeschieden und Offizier geworden (UA 6, 7), während der Angeklagte später ein "treuer Diener seines Herrn", ein "willfähriger Diener des NS-Regimes" und "befehlshörig" genannt wird (UA 72, 100, 73).

Die vom Schwurgericht festgestellte allgemein übliche "Umgangsform" bei der Wehrmacht (UA 63), die auf die widerspruchslose Hinnahme eines von einem Vorgesetzten erteilten Befehls durch den Untergebenen hinausläuft, trifft nicht zu. Dem Beschwerdeführer ist darin beizutreten, daß es bei der Wehrmacht durchaus erlaubt war, in gebührender Form Einwendungen gegen einen Befehl eines Vorgesetzten zu erheben. Wurden allerdings diese Einwendungen von dem Vorgesetzten abgelehnt, so war der erhaltene Befehl auszuführen. Mit dem falschen Ausgangspunkt wird auch die Schlußfolgerung erschüttert, daß der Angeklagte sich bei seinen Einwendungen gegenüber ... "unsoldatisch" benommen habe (UA 64 f), und daß der Anlaß für seine Frage nach einem Standgericht nicht - wie es bei den zur Durchführung der Erschießung befohlenen Offizieren angenommen worden ist - in menschlichen Erwägungen erblickt werden könne; damit entfällt möglicherweise einer der Gesichtspunkte, aus denen das Schwurgericht den Beweis für die klare Erkenntnis der Rechtswidrigkeit des Erschießungsbefehls ... durch den Angeklagten herleiten zu können glaubt.

Es ist weiter nicht richtig, daß "sein Gang zum stellvertretenden Generalkommando ... nicht anders zu erklären" sei, "als daß er den erhaltenen Befehl als rechtswidrig erkannt hatte" und er lediglich eine "Rückendeckung bei der Ausführung des ihm unangenehmen und als rechtswidrig erkannten Tötungsbefehls" suchte (UA 66). Die Fahrt zum Generalkommando konnte auch dem Zweck dienen, daß dem Angeklagten, wie er in der Revisionsbegründung vortragen läßt, die Henkerrolle abgenommen wurde, daß er wenigstens Zeit gewann, daß er auf alle Fälle dem Generalkommando als der vorgesetzten Zwischendienststelle - mangels Verbindung mit seiner vorgesetzten Frontdienststelle - Meldung von den Vorkommnissen in ... und dem Erschießungsbefehl machte. Mit dieser naheliegenden Möglichkeit setzt sich das Schwurgericht nicht auseinander und kann sie übersehen haben.

Es trifft schließlich in dieser Allgemeinheit nicht zu, "daß in der deutschen Wehrmacht Hinrichtungen grundsätzlich nur durch Erschießen ausgeführt wurden", womit wiederum die Schlußfolgerungen erschüttert werden, die das Schwurgericht aus der Äußerung des Generalmajors "Lumpen hängt man auf" ziehen will (UA 69).

In den Rechtsausführungen des Urteils ist die Hilfserwägung (UA 101-105) zu beanstanden, bei der "Offenkundigkeit" des verbrecherischen Charakters des Tötungsbefehls hätte es für die Anwendung des § 47 Nr. 2 MStGB genügt, wenn der Angeklagte den verbrecherischen Zweck des Befehls hätte erkennen müssen. Diese Rechtsansicht steht nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach angesichts des klaren Wortlauts des § 47 Nr 2 der Untergebene nur verantwortlich ist, wenn er den verbrecherischen Zweck des Befehls erkannt hat (BGHSt 5, 239, 244 [BGH 19.03.1953 - 3 StR 765/52];1 StR 558/54 vom 10. Juni 1955). Wenn die Hilfserwägung auch ausdrücklich als solche bezeichnet ist, so kann sie doch auf die Gesamtbewertung des Verhaltens des Angeklagten von Einfluß gewesen sein, weil sie geeignet war, das eindeutige Erfordernis der Kenntnis des verbrecherischen Zwecks des Befehls abzuschwächen. Das ist umso bedenklicher, als die Frage, ob der Angeklagte die Rechtswidrigkeit des ihm vom Reichsverteidigungskommissar gegebenen und vom stellvertretenden Generalkommando wiederholten Erschießungsbefehls erkannt hat, die Kernfrage des ganzen Verfahrens bildet. Bloße Zweifel des Angeklagten an der Rechtmäßigkeit des Befehls würden ihn strafrechtlich noch nicht verantwortlich machen, und wenn die sich gegen ihn in der neuen Verhandlung ergebenden Verdachtsgründe die Möglichkeit nicht ausschließen, daß er lediglich solche Zweifel gehabt hat, muß er nach der Sachlage in Anwendung des § 47 Nr 2 MStGB freigesprochen werden. Die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof zur Frage des Verbotsirrtums entwickelt hat (BGHSt 2, 194 ff [BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51]), finden im Falle des § 47 Nr 2 MStGB keine Anwendung.

Sollte das Schwurgericht in der erneuten Hauptverhandlung wieder zur Bejahung der Merkmale des § 47 Nr 2 MStGB gelangen, so wäre weiter sorgfältig zu prüfen, ob der Angeklagte den Gesichtspunkt des Nötigungsstandes oder des Glaubens an das Vorliegen eines Nötigungsstandes im Sinne des § 52 StGB für sich in Anspruch nehmen kann. Auch hierzu bringt das angefochtene Urteil wiederum eine nicht unbedenkliche Hilfserwägung, wenn es ausführt (UA 109): "Überdies hatte der Angeklagte den Empfang des Erschießungsbefehls durch sein freiwilliges, nicht unbedingt erforderlich gewesenes Mithineingehen zu ... herbeigeführt. Deshalb bestand für ihn die Rechtspflicht, eine aus der Nichtbefolgung des Befehls ihm allenfalls erwachsende Gefahr zu bestehen". Zwar liegt hierin entgegen der Meinung der Revision kein Widerspruch zu der Feststellung (UA 59), daß der Angeklagte "ohne böse Absicht gegen die Verhafteten lediglich deshalb zu ... mitging, um die Unterkunft des stellvertretenden Generalkommandos zu erfahren, um sich Aufschluß über die politische Lage zu erholen und um schließlich zur Beantwortung von Fragen, die die Vorfälle von ... betrafen, zur Verfügung zu stehen". Allein die Anwendung der in den vom Schwurgericht angeführten Entscheidungen ausgesprochenen Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall ist schon deshalb nicht unbedenklich, weil nicht festgestellt ist, daß der Angeklagte bei seinem Gang zu Giesler mit der Möglichkeit eines Erschießungsbefehls gerechnet oder sie grobfahrläßig nicht erwogen hat; außerdem wäre eine genauere Prüfung auch in der Richtung erforderlich gewesen, welche "Gefahren" der Angeklagte auf sich zu nehmen verpflichtet war, die nicht zugleich eine Gefährdung von Leib und Leben für ihn bedeuteten.

Zu der unbegründeten Beanstandung der Kostenentscheidung durch den Beschwerdeführer wird auf Hülle, DRiZ 1954, 70 verwiesen.

Es erschien angebracht, das Verfahren an das ursprünglich zuständige Schwurgericht München II zurückzuverweisen, vor dem jetzt ein weiteres Verfahren schwebt, welches die ... Vorfälle zum Gegenstand hat.