I.

Der Kläger, ein früherer Steuersekretär auf Lebenszeit, der am 3. November 1958 gemäß § 35 Abs. 1 G 131 in den Ruhestand getreten ist, erhält Versorgung nach diesem Gesetz. Er bemängelt an der Festsetzung seiner ruhegehaltfähigen Dienstbezüge durch den Beklagten, daß hierbei nicht die Zeit vom 1. April 1951 bis zum 9. November 1957 berücksichtigt ist, in der der Kläger unstreitig nicht im öffentlichen Dienst tätig war. Er macht geltend, er habe infolge der - seine frühere Rechtsstellung insgesamt nicht berücksichtigenden - Entscheidung des Beklagten nach § 7 G 131 vom 10. Juni 1954 und dadurch, daß dieser seine Berufung gegen das diese Entscheidung zum Teil aufhebende Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 31. März 1955 erst am 21. Juni 1957 zurückgenommen habe, keine Möglichkeit gehabt, sich mit Erfolg um eine Wiedereinstellung in den öffentlichen Dienst zu bemühen. Der Beklagte, der die Unrichtigkeit seiner Entscheidung nach § 7 G 131 zu vertreten habe, sei wegen der hierdurch bewirkten Verhinderung seiner - des Klägers - Unterbringung nach den Grundsätzen der Fürsorgepflicht zur Anrechnung der Zeit vom 1. April 1951 bis zum 9. November 1957 als ruhegehaltfähige Dienstzeit verpflichtet.

Die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage war in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:

Nach dem Gesetz zu Art. 131 GG, insbesondere nach § 35 dieses Gesetzes, aber auch nach Landesrecht, insbesondere nach § 3 des Änderungs- und Anpassungsgesetzes vom 15. Dezember 1952 (GV.NW. S. 423) und § 204 Abs. 3 des Landesbeamtengesetzes vom 15. Juni 1954 (GV.NW. S. 237) könne die Zeit der Nichtbeschäftigung des Klägers im öffentlichen Dienst nicht als ruhegehaltfähige Dienstzeit berücksichtigt werden. Der Klageanspruch könne aber auch nicht als Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Fürsorgepflicht zum Ziele führen. Der Beklagte habe von einer Unterbringung des Klägers absehen können. Dessen Rechtsstand nach dem Gesetz zu Art. 131 GG sei bis zur Zurücknahme der Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 31. März 1955, also bis zum 21. Juni 1957, offen gewesen. Dem Beklagten könne nicht zum Vorwurf gereichen, daß er von der gesetzlichen Möglichkeit eines Rechtsmittels gegen das genannte Urteil Gebrauch gemacht habe. Bereits im Juli 1957 habe aber der Kläger der Oberfinanzdirektion Köln mitgeteilt, er habe sich mit Erfolg bei der Oberfinanzdirektion München beworben. Der Kläger sei dann auch tatsächlich im Oktober 1957 beim Zentralfinanzamt München eingestellt worden. Danach habe der Beklagte mit Recht von einem mangelnden Interesse des Klägers an einer Verwendung in seinen - des Beklagten - Diensten ausgehen dürfen. Schon im folgenden Jahre sei der Kläger in den Ruhestand getreten. Die Klage sei mithin in erster Instanz zu Recht abgewiesen worden.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision zugelassen.

Der Kläger rügt mit der seinem Klageantrag entsprechenden Revision Verletzung materiellrechtlicher Grundsätze, insbesondere Verstoß gegen die Grundsätze der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht und von Treu und Glauben.

Der Beklagte verteidigt das Urteil.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Sie nimmt mit Recht davon Abstand, als Rechtsgrundlage für den Klageanspruch das Gesetz zu Art. 131 GG, insbesondere § 35 dieses Gesetzes und das Landesrecht in Anspruch zu nehmen. Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß sich damit die Berücksichtigung der Zeit der Nichtbeschäftigung des Klägers im öffentlichen Dienst vom 1. April 1951 bis zum 9. Oktober 1957 als ruhegehaltfähige Dienstzeit nicht begründen läßt.

Auch kann sich der Kläger nicht auf Amtspflichtverletzung des Beklagten berufen, einmal, weil es sich hierbei um einen in das Revisionsverfahren neu eingeführten Klagegrund handelt, eine Klageänderung im Revisionsverfahren aber unzulässig ist (§ 142 VwGO), vor allem aber, weil der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung über diesen Klagegrund Art. 34 GG, also der Vorbehalt des Zivilrechtsweges entgegensteht (Urteile vom 24. August 1961 - BVerwG II C 165.59 - [BVerwGE 13, 17, 23 ff. [BVerwG 24.08.1961 - II C 365/59]] und vom 20. März 1963 - BVerwG VI C 59.60 - [Buchholz BVerwG 234, § 18 a G 131 Nr. 2 = RiA 1963 S. 204]). Eine Verweisung der Sache wegen dieses Klagegrundes an die Zivilgerichte nach § 41 VwGO muß außer Betracht bleiben. Der in Rede stehende rechtliche Gesichtspunkt ist einer von mehreren, im übrigen verwaltungsgerichtlich nachprüfbaren Rechtsgründen für den vorliegenden Klageanspruch, so daß eine Verweisung lediglich wegen des Gesichtspunktes des Schadensersatzes wegen Amtspflichtverletzung eine Teilverweisung darstellen würde, die unzulässig ist (Urteil vom 24. August 1961 - BVerwG II C 165.59 -).

Die Revision beruft sich allerdings in erster Linie auf Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Beklagten. Hierbei ist zunächst zu beachten, daß nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Fürsorgepflicht im Zusammenhang mit der Unterbringung von Unterbringungsteilnehmern nicht weiter als die Unterbringungspflicht nach dem Gesetz zu Art. 131 GG selbst geht und daß insoweit eine Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Dienstherrn nur angenommen werden kann, wenn die Unterbringung ermessensfehlerhaft abgelehnt worden ist und bei rechtsfehlerfreier Ermessenshandhabung nur die begehrte Entscheidung hätte getroffen werden können, weil jede andere Entscheidung sachwidrig gewesen wäre (vgl. Urteil des Senats vom 20. März 1963 - BVerwG VI C 169.60 - [Buchholz BVerwG 232, § 79 BBG Nr. 6 = RIA 1963 S. 220]).

Ob unter diesen Voraussetzungen ein Schadensersatz wegen Fürsorgepflichtverletzung in Betracht kommt, bedarf nicht der Entscheidung. Ein solcher Schadensersatzanspruch setzt nämlich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts schuldhaftes Handeln voraus und hieran würde es beim Beklagten in Ansehung sowohl des Erlasses der gegen den Kläger ergangenen Entscheidung nach § 7 G 131 vom 10. Juni 1954 als auch der Einlegung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 31. März 1955 fehlen. Verschuldete unrichtige Rechtsanwendung wird nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 839 BGB grundsätzlich nicht angenommen bei unrichtiger Auslegung von unklaren und lückenhaften Gesetzen (RGZ 59, 381, 388), zumal wenn die Bestimmungen neu und die Zweifelsfragen höchstrichterlich noch ungeklärt sind (BGHZ 36, 144 [149]). Zudem werden bei der Prüfung der Verschuldensfrage lediglich diejenigen Anforderungen zugrunde gelegt, die an einen pflichtgetreuen durchschnittlichen Beamten gestellt werden. Der Senat hat keine Bedenken, diese Grundsätze auch im Zusammenhang mit einem Schadensersatzanspruch wegen Fürsorgepflichtverletzung durch die Behörde anzuwenden. Sie sind hier bedeutungsvoll, denn die Anwendung gerade des § 7 G 131 war, wie der Beklagte mit Recht hervorgehoben hat, hinsichtlich beider Alternativen dieser Bestimmung in vielfacher Richtung umstritten und der Klärung durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedürftig; zudem sind die einschlägigen Grundsatzentscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts verhältnismäßig spät ergangen oder den Behörden bekanntgeworden. So wurde die erste Grundsatzentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 1954 - BVerwG II C 114.53 - erst im Oktober 1955 veröffentlicht (ZBR 1955 S. 306; RiA 1955 S. 317; NJW 1955 S. 1771; JR 1955 S. 434 [BVerwG 03.12.1954 - BVerwG II C 114.53]; MDR 1955 S. 758), die auch im Falle des Klägers beachtliche sog. Alte-Kämpfer -Entscheidung vom 7. September 1956 - BVerwG II C 296.54 - erst im Dezember 1956 (DVBl. 1956 S. 835; NJW 1956 S. 1939; DÖV 1957 S. 240), die auch einschlägige Grundsatzentscheidung vom 9. Dezember 1955 - BVerwG II C 206.54 - zur Vermutung der Weiterwirkung der Beweggründe einer vorausgehenden Ernennung bei der Beförderung erst im April/Mai 1956 (NDBZ 1956 S. 89; DÖV 1956 S. 280; NJW 1956 S. 761; DVBl. 1956 S. 335) und die für den Fall des Klägers ebenfalls geltende Grundsatzentscheidung zur ersten Alternative des § 7 G 131 vom 15. Februar 1957 - BVerwG VI C 15.56 - mit Gründen erst im November 1957 (BVerwGE 4, 285; NJW 1957 S. 1774; DVBl. 1957 S. 794). Selbst wenn der Zeitpunkt des Urteilserlasses, nicht der Veröffentlichung entscheidend wäre, hätte der Beklagte, ohne daß ihm ein Vorwurf schuldhafter unrichtiger Rechtsanwendung gemacht werden könnte, noch wenige Monate vor der Zurücknahme seiner Berufung am 21. Juni 1957 zur ersten Alternative des § 7 G 131 der Meinung sein dürfen, daß diese Alternative im Falle des Klägers zum Zuge komme, obwohl dies nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht der Fall ist. Trifft aber den Beklagten nach alledem weder hinsichtlich des Erlasses seiner Entscheidung gemäß § 7 G 131 noch hinsichtlich der Aufrechterhaltung dieser Entscheidung bis zur Berufungsrücknahme ein Verschulden, dann kann wegen des damit entfallenden Schadensersatzanspruchs des Klägers wegen Für sorge Pflichtverletzung des Beklagten dahinstehen, ob dem Kläger etwa im Falle eines Verschuldens des Beklagten mit Rücksicht auf seinen jedenfalls hinsichtlich des Unterbringungszeitpunktes beachtlichen früheren politischen Status Schadensersatz wegen Nichtunterbringung in der strittigen Zeit zustände (vgl. das insoweit den früheren politischen Status für berücksichtigungsfähig haltende Urteil des Senats vom 10. April 1959 - BVerwG VI C 48.56 - [Buchholz BVerwG 234, § 11 G 131 Nr. 10]). Weiter kann dahinstehen, welche Rechtsfolgen daraus herzuleiten wären, daß weder festgestellt noch ersichtlich ist, daß der Kläger seine Unterbringung bei der Oberfinanzdirektion Köln betrieben hat.

Im übrigen bedarf es keiner Darlegung, daß die Gesichtspunkte des Prozeßrisikos und des Verstoßes gegen Treu und Glauben hier, wo der Beklagte sowohl hinsichtlich des Erlasses seiner Entscheidung nach § 7 G 131 als auch bezüglich der Aufrechterhaltung dieser Entscheidung bis zur Zurücknahme seiner Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 31. März 1955 ohne Verschulden so handeln durfte, wie er zu handeln sich nach der Rechtslage verpflichtet geglaubt hat, keine Rolle spielen können.

Hiernach war wie geschehen zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.