I.

Der Kläger ist Eigentümer mehrerer Grundstücke in Berlin-Tegel. Auf ihnen betreibt er zwei größere Gaststätten. Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Entwidmung einer an die klägerischen Grundstücke angrenzenden Verkehrsfläche und die Wiederherstellung des früheren Straßenzustands.

Das Bezirksamt Reinickendorf des beklagten Landes machte im Amtsblatt vom 30. September 1983 (ABl. I S. 1341) seine Absicht bekannt, einen Teil der Verkehrsflächen, die dem Straßenverkehr dienten, zu entwidmen und im übrigen die Widmung zugunsten des Fußgängerverkehrs einzuschränken. Hiergegen erhob der Kläger unter Hinweis auf unzumutbare Beeinträchtigungen seiner Gaststättenbetriebe Einwendungen. Gleichwohl verfügte das Bezirksamt unter dem 16. Februar 1984 die Entwidmung und die Widmungsbeschränkung unter Hinweis auf 4 des Berliner Straßengesetzes in der Fassung vom 9. Juni 1964 (GVBl. S. 693). Diese Maßnahmen und ihr Vollzug durch Löschung im Straßenverzeichnis wurden im Amtsblatt für Berlin vom 6. April 1984 (ABl. I S. 543) bekanntgegeben; die Baumaßnahmen ("Umbauten zur Verkehrsberuhigung im Kerngebiet des Ortsteils Tegel") wurden ausgeführt.

Der Kläger hat nach erfolglosem Widerspruchsverfahren Klage erhoben und geltend gemacht, die behördlichen Maßnahmen seien rechtswidrig. Er habe als Gewerbeanlieger einen Anspruch auf Erhaltung des bisherigen Straßenzustandes und der bisherigen Anbindung an das Verkehrsnetz. Zumindest habe er einen Anspruch auf einen gewerbebezogenen Ausbau der angrenzenden Straße. Der durch die behördlichen Maßnahmen geschaffene Zustand sei für ihn unzumutbar. Die behördlichen Maßnahmen hätten zu erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen geführt. Es handele sich nicht um eine Einschränkung einer zunächst vorteilhaften Verkehrsanbindung. Die Maßnahmen hätten die klägerischen Gaststätten von einer Verkehrsanbindung praktisch abgeschnitten.

Das Verwaltungsgericht hat die erhobene Anfechtungsklage abgewiesen. Es hat ein subjektives Recht des Klägers verneint, die behördlichen Maßnahmen anzugreifen. Das Berufungsgericht hat dem Anfechtungsantrag des Klägers stattgegeben und die behördlichen Entscheidungen als rechtswidrig aufgehoben. Den weitergehenden Antrag des Klägers auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes hat es abgewiesen. Dieser Anspruch sei zur Zeit nicht begründet. Zu den materiellen Voraussetzungen eines Folgenbeseitigungsanspruches gehöre auch, "daß rechtmäßige Zustände nicht nachträglich noch geschaffen werden" könnten. Daß eine nachträgliche Legalisierung ausgeschlossen sei, lasse sich derzeit nicht feststellen. Angesichts einer geänderten Gesetzeslage sei es zunächst Sache des Beklagten, darüber zu befinden, ob ein neues Einziehungsverfahren einzuleiten sei.

Mit der vom erkennenden Senat wegen des Wiederherstellungsantrages zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts: Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts sei verfehlt. Der Anspruch auf Wiederherstellung des früheren Zustandes sei spruchreif. Entwidmung und Teilentwidmung seien rechtswidrig gewesen. Die Wiederherstellung des früheren Zustandes sei tatsächlich möglich. Vollkommen ungewiß sei dagegen, ob der Beklagte einen neuen Verwaltungsakt erlassen werde und ob er hierfür eine gesetzliche Grundlage habe. Die Voraussetzungen der geänderten Rechtsgrundlage seien im übrigen nicht gegeben.

Der Kläger beantragt, den Beklagten zu verurteilen, den früheren Straßenzustand wiederherzustellen.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen und trägt ergänzend vor, die Absicht der Teileinziehung sei inzwischen im Amtsblatt für Berlin vom 16. Juni 1988 veröffentlicht worden (ABl. I S. 897).

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es über den Anspruch auf Wiederherstellung entschieden hat, und zur Zurückverweisung der Sache in die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsgericht hat Verfahrensrecht verletzt. Hierauf beruht seine Entscheidung, die sich auch aus anderen Gründen nicht als richtig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO). Dem Revisionsgericht ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen eine abschließende Entscheidung nicht möglich.

1.

Das Berufungsgericht unterstellt zugunsten des Klägers die Voraussetzungen eines öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Nach allgemeiner Auffassung kommt ein Anspruch auf Folgenbeseitigung in Betracht, wenn durch einen hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht ein rechtswidriger Zustand geschaffen worden ist, der noch andauert. Der Anspruch richtet sich seinem Inhalt nach grundsätzlich auf die Wiederherstellung des Zustandes, der im Zeitpunkt des rechtswidrigen Eingriffs bestand. Auf weitere Einzelheiten braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht eingegangen zu werden: Das Berufungsgericht hat dem Anfechtungsantrag stattgegeben. Dieser Teil seines Urteils ist rechtskräftig geworden. Zwischen den Beteiligten steht damit rechtskräftig fest, daß Entwidmung und Widmungseinschränkung rechtswidrig waren und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt worden ist.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Anspruch auf Folgenbeseitigung jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn ein Zustand wegen seiner Rechtswidrigkeit beseitigt werden soll, der sogleich rechtmäßig wiederhergestellt werden könne. Das ergebe der Grundsatz von Treu und Glauben. Auch dies ist revisionsrechtlich zu billigen. Der Folgenbeseitigungsanspruch entfällt nach allgemeiner Meinung, wenn sich seine Verwirklichung als eine unzulässige Rechtsausübung darstellt (vgl. hierzu allg. Urteile des erkennenden Senats vom 25. Januar 1974 - BVerwG 4 C 2.72 - BVerwGE 44, 294 <298>[BVerwG 25.01.1974 - IV C 2/72]; vom 23. Mai 1975 - BVerwG 4 C 73.73 - BVerwGE 48, 247 <251>[BVerwG 23.05.1975 - IV C 73/73] und vom 6. Dezember 1985 - BVerwG 4 C 23 u. 24.83 - Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 21 = NJW 1986, 1186). Gegen Treu und Glauben zu verstoßen, erlaubt die Rechtsordung niemandem. Es wäre eine unzulässige Rechtsausübung, die Wiederherstellung eines früheren Zustandes zu verlangen, obwohl auf der Grundlage der außerhalb des Rechtsstreits inzwischen entstandenen materiellen Rechtslage die Beseitigung der eingetretenen Folgen ausgeschlossen ist. Das ist beispielsweise durch nachträgliche Legalisierung möglich. Auch die Wiederholung eines zunächst rechts fehlerhaften Verfahrens kommt in diesem Sinne als nachträgliche Legalisierung in Betracht, die den ursprünglichen Rechtsmangel "heilen" kann.

Das Berufungsgericht führt hierzu aus, es lasse sich derzeit nicht feststellen, daß und in welchem Umfange eine nachträgliche Legalisierung ausgeschlossen sei. Eine erneute Entwidmung könne - so ist das Berufungsgericht ergänzend zu verstehen - auf die geänderte Regelung des § 4 Abs. 1 Satz 2 des Berliner Straßengesetzes vom 28. Februar 1985 (GVBl. S. 518) gestützt werden. Danach ist eine Teileinziehung; einer Straße zulässig, wenn nachträgliche Beschränkungen aus überwiegenden Gründen des öffentlichen Wohls festgelegt werden sollen. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist es zunächst Sache des Beklagten, in angemessener Frist darüber zu entscheiden, ob ein erneutes Einziehungsverfahren eingeleitet und in welchem Umfange die Widmung ohne Verletzung der Anliegerrechte eingeschränkt werden könne und solle. Unter dieser Voraussetzung erachtet das Berufungsgericht den geltend gemachten Anspruch auf Folgenbeseitigung als jedenfalls zur Zeit nicht begründet.

Mit diesen Erwägungen verletzt das Berufungsgericht revisibles Verfahrensrecht. Es beachtet nicht das prozessuale Gebot, in der ihm vorgelegten Sache die Entscheidungsreife auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung herbeizuführen (§§ 173 VwGO, 300 Abs. 1 ZPO) und verstößt damit im vorliegenden Falle zugleich gegen § 167 Abs. 1 S. 1 VwGO in Verbindung mit § 767 ZPO.

Ein Gericht hat seiner Entscheidung die Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen, die sich ihm im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bietet. Das folgt übereinstimmend aus §§ 173 VwGO, 300 Abs. 1 ZPO und aus §§ 167 Abs. 1 S. 1 VwGO, 767 Abs. 1, 2 ZPO. Danach hat ein Gericht seiner Entscheidung nicht eine künftige, tatsächlich oder rechtlich nur mögliche Entwicklung zugrunde zu legen, sondern grundsätzlich die gegenwärtig gegebene Sach- und Rechtslage. Diese hat es in der sich aus §§ 86, 113 Abs. 4 VwGO ergebenden Weise so aufzuklären, daß sich für ihn daraus die erforderliche Entscheidungsreife ergibt, die sich ihrerseits nach materiellem Recht bestimmt. Entwicklungen, die nach dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung dem geltend gemachten Anspruch materiell-rechtlich entgegenstehen könnten, hat das Gericht grundsätzlich nicht zu beachten. Derartige Umstände, treten sie ein, sind vielmehr gemäß §§ 167 Abs. 1 S. 1 VwGO, 767 Abs. 1, 2 ZPO im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen. Dieses prozessuale System wird verschoben, wenn bereits im Erkenntnisverfahren zu Lasten des klagenden Teils ein nur als möglich hingestelltes künftiges Handeln des beklagten Verfahrensbeteiligten berücksichtigt wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn über einen bereits abgeschlossenen Sachverhalt zu entscheiden ist. Verändert sich die materielle Rechtslage durch weitere behördliche Entscheidungen, dann stellt eben dies einen Umstand dar, der im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage zu erledigen ist. Diese Klagart ist auch im Verwaltungsprozeß zulässig (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1984 - BVerwG 4 C 53.80 - BVerwGE 70. 227; vgl. auch BayVGH, BayVBl. 1985, 213; OVG Münster, NJW 1980, 2427; OVG Lüneburg, NJW 1974, 918).

Diesen Anforderungen wird das Vorgehen des Berufungsgerichts nicht gerecht. Das Gericht hat für den maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nach seinen eigenen Ausführungen nicht festgestellt, daß der rechtswidrige Zustand bereits legalisiert worden war. Das beklagte Land hat im Berufungsverfahren eine Legalisierung auch weder geltend gemacht noch die hierfür tatsächlichen Voraussetzungen vorgetragen. Vielmehr hat die Beklagte erstmals im Revisionsverfahren vorgetragen, die zuständige Behörde habe ein erneutes Verfahren der Entwidmung und Widmungseinschränkung eingeleitet. Zwar hat der Landesgesetzgeber mit der erwähnten Änderung des Berliner Straßengesetzes eine der Verwaltung günstigere Ermächtigungsgrundlage geschaffen. Diese bedarf indes - wovon übrigens auch das Berufungsgericht ausgeht - ihrer Umsetzung im Einzelfall.

Daß im Zeitpunkt seiner letzten mündlichen Verhandlung die Voraussetzungen der unzulässigen Rechtsausübung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gegeben waren, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt. Es ist - zutreffend - davon ausgegangen, daß das Begehren des Klägers nur dann mit Treu und Glauben unvereinbar ist, wenn der Zustand, dessen Beseitigung verlangt wird, sogleich rechtmäßig wiederhergestellt werden kann. Das Gericht hat insoweit aber eine weitere Aufklärung und rechtliche Prüfung nicht für erforderlich gehalten; es hat insbesondere nicht festgestellt, daß das beklagte Land ein neues Entwidmungs- und Einziehungsverfahren schon eingeleitet hatte oder doch unverzüglich einleiten wollte. Nur in solchen Fällen könnte der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung überhaupt greifen. Damit hat das Berufungsgericht gegen die von ihm selbst zugrunde gelegte materielle Rechtsauffassung verstoßen: Der Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung darf nämlich nur substantiiert erhoben werden, da er gegenüber der an sich bestehenden formalen Rechtsposition einen rechtshemmenden oder rechtsvernichtenden Einwand enthält. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung allenfalls die Möglichkeit, daß dem zuständigen Bezirksamt eine Legalisierung des rechtswidrigen Zustandes zu einem Ungewissen Zeitpunkt und in einer ebenfalls Ungewissen Weise gelingen könnte. Eine hinreichend sichere Erwartung konnte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts an die geänderte Rechtslage nicht geknüpft werden. Zwar war eine Legalisierung nicht ausgeschlossen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. August 1971 - BVerwG 4 C 22.69 - Buchholz 407.4 § 17 FStrG Nr. 15 = DöV 1972, 129; Urteil vom 5. Dezember 1980 - BVerwG 4 C 28.77 - Buchholz 407. 4 § 17 FStrG Nr. 36 = NJW 1981, 1000 [BVerwG 05.12.1980 - 4 C 28/77] = DVBl. 1981, 403 jeweils zum Beginn von Bauarbeiten ohne vorherigen Planfeststellungsbeschluß). Die zuständige Behörde hatte indes nichts unternommen, um zu einer derartigen Legalisierung zu gelangen; sie wollte ersichtlich den Ausgang des Berufungsverfahrens abwarten. Dafür mag man Verständnis haben. Dann aber durfte dem Kläger nicht gleichzeitig entgegengehalten werden, sein Verhalten stelle sich als ein Fall unzulässiger Rechtsausübung dar.

Die geänderte Rechtslage verlangt nach der Auslegung des Berufungsgerichts zudem eine ermessensbezogene Entscheidung. Es liegt auf der Hand, daß Gegenstand der damit verbundenen Berücksichtigung der vorhandenen privaten Belange auch das vom Berufungsgericht bejahte Anliegerrecht des Klägers sein müßte. Dies schließt es auch vom rechtlichen Standpunkt des Berufungsgerichts aus, dem Rechtsanspruch des Klägers auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes von vornherein den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenzuhalten.

Die vorn Berufungsgericht demgegenüber gebilligte Rechtskonstruktion führt - einschließlich der zu Lasten des Klägers gehenden Kostenentscheidung - zu untragbaren Ergebnissen. Der Kläger wird auf eine spätere behördliche Entscheidung bereits dann verwiesen, wenn die beklagte Behörde nicht einmal ihren Willen zu einer nachträglichen Legalisierung bekundet, geschweige denn etwas unternommen hat, um eine solche Legalisierung ins Werk zu setzen, sondern allenfalls auf die Möglichkeit einer ermessensbezogenen Legalisierung hinzuweisen vermag. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten für die Legalisierung oder doch die Einleitung eines solchen Verfahrens auch keine Frist gesetzt (vgl. dazu auch §§ 173 VwGO, 255 Abs. 1 ZPO). Wenn die Behörde nicht in angemessener Zeit eine erneute Entscheidung trifft, wird der Kläger gezwungen, erneut eine Klage mit dem Ziel der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zu erheben. Damit wird ihm das erneute Prozeßrisiko aufgebürdet, das behördliche Verhalten zu beurteilen. Das ist auch in prozessualer Hinsicht kein angemessener Interessenausgleich. Die zuständige Behörde hat einen rechtswidrigen Zustand geschaffen. Sie hat es spätestens während der Dauer des Rechtsstreits in der Hand, dieses Verhalten zu "legalisieren", wenn die hierfür erforderliche Rechtsgrundlage besteht. Unterläßt sie dies, so ist ihr Verhalten nicht in der Weise schützenswert, daß sie bereits im Vorgriff vor der Notwendigkeit einer späteren Vollstreckungsabwehrklage bewahrt werden müßte. Vielmehr muß die Behörde in dem Rechtsstreit unterliegen, weil sich ihre Rechtsansicht, der ursprüngliche Zustand sei rechtmäßig, nicht durchsetzen kann. Sie vor diesem Risiko zu bewahren besteht nur Anlaß, wenn bereits im derzeitigen Verfahren feststeht, daß dem geltend gemachten Anspruch mit sicherer Erwartung der Einwand der Legalisierung entgegengesetzt werden wird. § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO billigt ausdrücklich, daß der betroffene Bürger im Wege gestufter Klage mit dem Anfechtungsbegehren die Wiederherstellung des ursprünglichen und sich nunmehr als rechtswidrig erweisenden Zustandes bereits im Erkenntnisverfahren verlangen kann. Trägt die Behörde im anhängigen Verfahren rechtliche und tatsächliche Umstände für eine (nachträgliche) Legalisierrung vor, die den rechtshemmenden oder rechtsvernichtenden Einwand der unzulässigen Rechtsausübung rechtfertigen, und nimmt der Kläger dieses neue Vorbringen hin, so kann er den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären. Die Kosten des gesamten Rechtsstreits dürften alsdann in entsprechender Anwendung von § 156 VwGO der Behörde aufzuerlegen sein, wenn der Kläger die Erledigungserklärung alsbald ausspricht. Auch eine Anwendung des § 155 Abs. 5 VwGO kommt in diesem Falle in Betracht (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1980 - BVerwG 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <252>[BVerwG 26.06.1980 - 2 C 8/78]).

Mit seiner Auffassung wird das Berufungsgericht im vorliegenden Falle auch der gebotenen Abgrenzung zu dem Rechtsinstitut der Vollstreckungsabwehrklage nicht gerecht. Aus § 167 Abs. 1 S. 1 VwGO in Verbindung mit § 767 Abs. 1 ZPO ergibt sich, daß der Gesetzgeber eine wohl überlegte Grenze der Berücksichtigung künftiger Umstände im anhängigen Erkenntnisverfahren geschaffen hat. Danach sind Einwendungen, die den Anspruch selbst betreffen, im anhänigen Verfahren geltend zu machen und damit in Verfahren, die vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht werden, von Amts wegen zu beachten. Der Beklagte erleidet keineswegs einen endgültigen Rechtsverlust, wenn sich nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung Umstände zu seinen Gunsten ergeben, die er dem zuerkannten Anspruch materiell-rechtlich entgegensetzen kann. Ein derartiger Umstand kann auch eine (nachträgliche) Legalisierung sein. Wird sie durch anfechtbaren Verwaltungsakt ausgesprochen, so unterliegt dies zwar der erneuten gerichtlichen Kontrolle. Die beklagte Behörde kann sich indes über die Anordnung des sofortigen Vollzuges gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO oder einen Antrag auf Erlaß einer gemäß §§ 173 VwGO, 769 ZPO zulässigen einstweiligen Anordnung gegen die Vollstreckung des Klägers angemessen wehren. Auch unter diesen Umständen erscheint es nicht gerechtfertigt, dem klagenden Bürger die Behauptungs- und Beweislast dafür aufzubürden, daß seinem Verlangen auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensteht.

2.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO). Daß der Folgenbeseitigungsanspruch aus anderen Gründen scheitert, ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht ersichtlich.

Ob dem Anspruch inzwischen aus anderen Gründen als denen, die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bereits gegeben waren, der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegengehalten werden kann, kann im Revisionsverfahren nicht festgestellt werden. Der Beklagte trägt zwar im Revisionsverfahren vor, das Bezirksamt Reinickendorf habe ein erneutes Verfahren der Entwidmung eingeleitet. Die Absicht der Teileinziehung sei am 16. Juni 1988 bekanntgemacht worden. Eine Legalisierung sei damit zu erwarten. Ein derartiges Vorbringen darf im Revisionsverfahren jedoch nicht berücksichtigt werden. Es handelt sich um tatsächliche Umstände, die das Berufungsgericht nicht festgestellt hat (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO). Sie sind zudem erst nach Erlaß des Berufungsurteils eingetreten. Dies schließt ihre Beachtung bereits grundsätzlich aus.

Dem Revisionsgericht ist demgemäß auf der Grundlage der berufungsgerichtlichen Feststellungen eine abschließende Entscheidung nicht möglich.

3.

Die gebotene erneute Prüfung des Berufungsgerichts hat auch die tatsächlichen und rechtlichen Umstände zu berücksichtigen, die nach dem ersten Berufungsurteil eingetreten sind. Hat der Beklagte inzwischen - wie er angekündigt hat - die frühere Entscheidung auf der Grundlage der geänderten Rechtslage wiederholt, so ist das Berufungsgericht daher nicht gehindert, dies zu berücksichtigen. Allerdings wird es den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nur dann als beachtlich ansehen dürfen, wenn es die neue Entwidmung und Widmungseinschränkung formell und materiell als rechtmäßig ansieht. Insoweit ist ihm eine inzidente Kontrolle nicht versagt.

Weist das Berufungsgericht auf der Grundlage der nachträglichen Legalisierung den Anspruch auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zurück, so hindert dies den Kläger nicht, den neuen Verwaltungsakt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren selbständig anzugreifen. Die dem Berufungsgericht obliegende Prüfung der nachträglichen Legalisierung betrifft nur eine präjudizielle Rechtsfrage, deren Beantwortung nicht in materieller Rechtskraft erwächst. Obsiegt der Kläger in einem zweiten Anfechtungsprozeß, so kann dies eine geeignete Grundlage sein, erneut die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zu verlangen. Diesem Begehren steht eine etwaige ablehnende Entscheidung des ersten Rechtsstreites nicht bereits aus Gründen der materiellen Rechtskraft entgegen. Solange die Bestandskraft des zweiten Verwaltungsaktes nicht eingetreten ist, wird dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung in aller Regel nur eine rechtshemmende Bedeutung beizumessen sein.