II.

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat dem Antrag im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der Antragsteller hat gegen die beteiligte Arbeitgeberin einen Anspruch auf Erstattung der ihm entstandenen Rechtsanwaltskosten. Entgegen der Würdigung des Landesarbeitsgerichts läßt sich dieser Anspruch jedoch nicht auf § 40 Abs. 1 BetrVG stützen. Der Anspruch folgt vielmehr aus dem Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG.

1.

Die dem Arbeitnehmer durch seine Beteiligung am Zustimmungsersetzungsverfahren des § 103 Abs. 2 BetrVG entstehenden Kosten sind keine Kosten der Betriebsratstätigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 BetrVG.

a)

Gemäß § 40 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten zu tragen. Hierzu zählen auch die notwendigen Aufwendungen eines einzelnen Betriebsratsmitglieds, die es im Rahmen seiner Betriebsratstätigkeit, also zur ordnungsgemäßen Erfüllung der ihm durch das Betriebsverfassungsgesetzübertragenen Aufgaben macht. Zu diesen Aufwendungen können auch die Kosten eines Rechtsstreits des Betriebsratsmitglieds mit seinem Arbeitgeber oder mit dem Betriebsrat gehören, so z.B. die Kosten eines Ausschlußverfahrens gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG (vgl. hierzuSenatsbeschluß vom 19. April 1989 - 7 ABR 6/88 - EzA § 40 BetrVG 1972 Nr. 62, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts bestimmt). Dabei muß es sich um die Kosten eines Rechtsstreits handeln, den das Betriebsratsmitglied in seiner Eigenschaft als Mitglied dieses Organs der Betriebsverfassung führt. In diesem Rahmen sind die einem einzelnen Betriebsratsmitglied durch die Einleitung eines Beschlußverfahrens oder durch die Beteiligung daran entstehenden Rechtsanwaltskosten nach § 40 Abs. 1 BetrVG erstattungsfähig, wenn das Betriebsratsmitglied gerade im Hinblick auf seine Mitgliedschaft im Betriebsrat sowie zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgaben im Betrieb tätig geworden ist (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl.z.B. Beschluß vom 3. April 1979 - 6 ABR 63/76 - AP Nr. 16 zu § 40 BetrVG 1972).

b)

Diese Voraussetzungen liegen bei einer Beteiligung des Betriebsratsmitglieds am Beschlußverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG nicht vor. In diesem Verfahren nimmt das betroffene Betriebsratsmitglied keine kollektivrechtlichen Interessen, sondern lediglich seine persönlichen individualrechtlichen Interessen aus dem Arbeitsverhältnis wahr. Das betroffene Betriebsratsmitglied wird in diesem Verfahren zwar wegen seiner Zugehörigkeit zum Betriebsrat, jedoch gerade nicht zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgaben im Betriebsrat beteiligt. Die in diesem Verfahren zu berücksichtigenden kollektiven Interessen sind schon durch den Betriebsrat als Antragsgegner des Verfahrens nach § 103 BetrVG zu vertreten (vgl. BAG Beschluß vom 3. April 1979, aaO).

Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht (aaO) ausdrücklich entschieden, daß Anwaltskosten, die dem Betriebsratsmitglied in einem Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG entstehen, nicht nach § 40 Abs. 1 BetrVG erstattungsfähig sind. Die Beteiligung eines Betriebsratsmitglieds am Beschlußverfahren des § 103 Abs. 2 BetrVG ist keine Betriebsratstätigkeit.

c)

An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest, zumal auch das vorliegende Verfahren keine überzeugenden Gründe ergeben hat, von dieser Auffassung abzuweichen. Sie entspricht auch der allgemeinen Meinung im Schrifttum (vgl. z.B. Fitting/Auffarth/Kaiser/Heither, BetrVG, 16. Aufl., § 40 Rz 26; Wiese, GK-BetrVG, 4. Aufl., § 40 Rz 33; Hess/Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, 3. Aufl., § 40 Rz 34; Dietz/Richardi, BetrVG, 6. Aufl., § 40 Rz 9, 15 und 24; Galperin/Löwisch, BetrVG, 6. Aufl., § 40 Rz 36; Wolfgang Blomeyer in Gäfgen/Steinmann/Blomeyer, Die Kosten der Mitbestimmung, S. 69, 88 f.; Stege/Weinspach, BetrVG, 6. Aufl., § 40 Rz 20) .

2.

Wird der Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers vom Beschwerdegericht rechtskräftig abgewiesen, so können jedoch dem beteiligten Betriebsratsmitglied die in diesem Verfahren entstandenen Kosten gemäß § 78 Satz 2 BetrVG vom Arbeitgeber in demselben Umfange zu erstatten sein, in dem es beim Obsiegen in einem entsprechenden Kündigungsschutzprozeß einen Erstattungsanspruch gemäß § 91 ZPO gegen seinen Arbeitgeber hätte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie im Entscheidungsfalle - der Betriebsrat gegen den dem Zustimmungsersetzungsantrag stattgebenden erstinstanzlichen Beschluß kein Rechtsmittel einlegt und daher das beteiligte Betriebsratsmitglied das Beschwerdeverfahren betreiben muß, wenn es die Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses mit dessen präjudizieller Wirkung für den späteren Kündigungsschutzprozeß verhindern will.

a)

Gemäß § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Betriebsratsmitglieder wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Diese Vorschrift verbietet nach ihrem Schutzzweck eine Benachteiligung des Amtsträgers nicht nur wegen eines konkreten Tätigwerdens in Ausübung seines Amtes, sondern auch wegen seiner Amtsstellung selbst, d.h. wegen seiner Zugehörigkeit zu einem der in § 78 Satz 1 BetrVG genannten Betriebsverfassungsorgane (vgl. z.B. Kreutz, GK-BetrVG, § 78 Rz 35). Eine hiernach unzulässige Benachteiligung eines Betriebsratsmitglieds im Vergleich zu einem sonstigen, kein betriebsverfassungsrechtliches Amt bekleidenden Arbeitnehmer kann daher auch darin liegen, daß das Betriebsratsmitglied allein aufgrund seiner Amtsstellung endgültig mit Vermögensaufwendungen belastet wird, die im Falle eines sonstigen Arbeitnehmers in einer im übrigen vergleichbaren Situation im Ergebnis nicht den Arbeitnehmer, sondern den Arbeitgeber treffen würden. Bei einer solchen Fallgestaltung ist dem Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG dadurch Rechnung zu tragen, daß auch dem Betriebsratsmitglied unter denselben Voraussetzungen und in demselben Umfang ein Erstattungsanspruch gegen seinen Arbeitgeber gewährt wird.

b)

Im Entscheidungsfalle sind dem Antragsteller die Kosten für die Rechtsverfolgung im zweiten Rechtszuge des Zustimmungsersetzungsverfahrens allein aufgrund seines Betriebsratsamtes entstanden. Einem sonstigen Arbeitnehmer gegenüber hätte der Arbeitgeber nach bloßer Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG eine Kündigung aussprechen können. Der Arbeitnehmer hätte dann eine Kündigungsschutzklage erheben können. Hätte er rechtskräftig obsiegt, so wären seine im zweiten Rechtszuge entstandenen Rechtsanwaltskosten nach § 91 ZPO vom Arbeitgeber zu erstatten gewesen.

Bei einem Betriebsratsmitglied wird der Kündigungsschutzprozeß weitgehend bereits durch das arbeitsvertragliche Beschlußverfahren über den Antrag des Arbeitgebers auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds vorweggenommen und vorentschieden. Denn schon im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG muß das Gericht die Frage prüfen und entscheiden, ob ein wichtiger Kündigungsgrund i.S. von § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Zwar kann das Betriebsratsmitglied neben seiner Rechtsverteidigung durch Beteiligung am Zustimmungsersetzungsverfahren auch nach rechtskräftiger Zustimmungsersetzung gegen die dann ausgesprochene Kündigung noch eine Kündigungsschutzklage erheben. In diesem nachfolgenden Kündigungsschutzprozeß ist es jedoch in seiner Rechtsverteidigung erheblich beschränkt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAGE 27, 113, 119 [BAG 24.04.1975 - 2 AZR 118/74] = AP Nr. 3 zu § 103 BetrVG 1972, zu II 3 und 3a der Gründe) entfaltet nämlich die die Zustimmung des Betriebsrats ersetzende rechtskräftige gerichtliche Entscheidung eine präjudizielle Wirkung im späteren Kündigungsschutzprozeß. Eine solche Entscheidung stellt auch für den Kündigungsschutzprozeß bindend fest, daß die außerordentliche Kündigung nach dem Stand am Schluß der Anhörung im Zustimmungsersetzungsverfahren unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt war. Eine abweichende Würdigung kann das Betriebsratsmitglied im späteren Kündigungsschutzprozeß nur noch durch den Vortrag neuer Tatsachen erreichen, die es im Zustimmungsersetzungsverfahren noch nicht vorbringen konnte.

Für die im Mittelpunkt des Kündigungsschutzprozesses stehende Rechtsverteidigung des Arbeitnehmers, die vom Arbeitgeber behaupteten Tatsachen lägen nicht vor oder die festgestellten Tatsachen rechtfertigten eine außerordentliche Kündigung nicht, ist das Betriebsratsmitglied daher auf das Zustimmungsersetzungsverfahren verwiesen, während dem sonstigen Arbeitnehmer - wie übrigens auch dem Betriebsratsmitglied im Falle einer vom Betriebsrat erteilten Zustimmung zur Kündigung - hierfür uneingeschränkt der Kündigungsschutzprozeß zur Verfügung steht. Damit tritt das Zustimmungsersetzungsverfahren funktional an die Stelle des Kündigungsschutzprozesses. Eben weil das Zustimmungsersetzungsverfahren den Kündigungsschutzprozeß im wesentlichen vorwegnimmt und ersetzt, mußte der Antragsteller, nachdem das Arbeitsgericht dem Zustimmungsersetzungsantrag des Arbeitgebers stattgegeben hatte und der Betriebsrat keine Beschwerde einlegen wollte, selbst initiativ werden und von sich aus unter Beachtung des in § 89 Abs. 1 ArbGG normierten Vertretungszwangs das Beschwerdeverfahren betreiben. Dann aber darf er im Falle seines Obsiegens hinsichtlich seiner Prozeßkosten nicht schlechter gestellt werden, als wenn er das gleiche Verfahrensergebnis in einem Kündigungsschutzprozeß erzielt hätte; denn sonst würde er allein aufgrund seiner Amtsstellung und damit unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG benachteiligt. Hätte der Antragsteller in einem entsprechenden Kündigungsschutzprozeß obsiegt, so hätte er seine im zweiten Rechtszuge entstandenen Rechtsanwaltskosten gemäß § 91 Abs. 2 ZPO von der beteiligten Arbeitgeberin erstattet verlangen können. Dann aber muß die beteiligte Arbeitgeberin dem Antragsteller die zur Durchführung seiner Beschwerde im Zustimmungsersetzungsverfahren erforderlichen Kosten der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ebenso erstatten. Nur hierdurch läßt sich eine gesetzwidrige Benachteiligung des Antragstellers wegen seines Betriebsratsamtes vermeiden.