Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 22.07.1987, Az.: BVerwG 1 WB 71/87

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Ehefrau, die als Lehrerin berufstätig ist, gebar am 24. Dezember 1986 einen Sohn.

Am 12. Februar 1987 beantragte der Antragsteller formularmäßig "Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge" vom 24. Juli 1987 bis zum 24. Oktober 1987. Als Grund gab er an:

"Anläßlich der Geburt meines Sohnes Michael Alexander wurde bei der Landeskreditbank Baden-Württemberg unter der Nummer ... Antrag auf Gewährung eines Bundeserziehungsgeldes gestellt.

Gleichzeitig wurde für meine Ehefrau Erziehungsurlaub bis zum 24.07.1987 beantragt.

Ich beantrage für den auf 10 Monate verbleibenden Zeitraum Erziehungsurlaub gemäß Bundeserziehungsgeldgesetz. Die Teilung des Erziehungsurlaubs zwischen Mutter und Vater wird beantragt, da meine Frau ab 01.08.1987 wieder in den Schuldienst zurückkehren möchte, um ihren Arbeitsplatz an der A... Schule in L... nicht zu gefährden."

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P IV 4 - wies mit Bescheid vom 8. April 1987 den Antrag auf Gewährung von Erziehungsurlaub zurück.

Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 28. April 1987 ausgehändigt. Entsprechend der dem Bescheid beigefügten Rechtsbehelfsbelehrung beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 11. Mai 1987, beim BMVg eingegangen am 12. Mai 1987, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 9. Juni 1987 dem Senat vorgelegt (Verfahren 1 WB 62/87).

In dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung macht der Antragsteller geltend, der Erziehungsurlaub gemäß Bundeserziehungsgeldgesetz sei von ihm auf einem Formblatt beantragt worden, das den Begriff Erziehungsurlaub nicht enthalte. Dies möge zu der irreführenden Bezeichnung "Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge" geführt haben. Er halte seinen Antrag auf Gewährung von Erziehungsurlaub aufrecht. § 30 Abs. 5 SG regele die Anwendung von Mutterschutzgesetz und Bundeserziehungsgeldgesetz für Frauen in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes. Der Ansicht, die Neufassung des § 30 Abs. 5 SG schließe die Anwendung des Bundeserziehungsgeldgesetzes auf männliche Soldaten aus, könne er sich nicht anschließen. Aus der Tatsache, daß für weibliche Angehörige der Bundeswehr eine Rechtsverordnung erlassen worden sei, könne nicht der Rückschluß gezogen werden, das Bundeserziehungsgeldgesetz dürfe oder könne für männliche Soldaten nicht angewandt werden. Es sei für ihn fraglich, ob durch Rechtsverordnung ein Bundesgesetz außer Kraft gesetzt werden könne. Gehe man von der Tatsache aus, daß das Soldatengesetz die Soldaten den Bundesbeamten zumindest hinsichtlich der Bezüge gleichstelle, so sei festzustellen, daß im Bundesbeamtengesetz keine Unterscheidung nach Geschlechtern gemacht werde. Ein Versagen des ihm nach seiner Einschätzung zustehenden Erziehungsurlaubs nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz stelle sowohl eine Benachteiligung nach Art. 3 GG als auch einen "mindestens partiellen Ausschluß einer Soldatenfamilie aus Art. 6 GG" dar. Der Hinweis darauf, daß Frauen in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes keinen Dienst mit der Waffe leisten, sei nicht stichhaltig. Auch die sanitätsdienstliche Versorgung der Truppe scheine ihm einsatzwichtig zu sein. Das Grundrecht der Gleichbehandlung werde insofern sehr wohl verletzt. Die für die Zahlung des Erziehungsgeldes zuständige Landeskreditbank Baden-Württemberg sei über das geplante Splitting des Erziehungsurlaubes zwischen seiner Ehefrau und ihm informiert, die Zahlung des Erziehungsgeldes für den Zeitraum 24. Juli 1987 bis 24. Oktober 1987 sei genehmigt.

Mit Schreiben vom 8. Juli 1987 an den Senat hat der Antragsteller "Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 17 (6) WBO bzw. Einstweilige Anordnung nach§ 123 (1) VwGO" gestellt. Eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei während des von ihm beantragten Urlaubszeitraumes nicht zu erwarten. Da eine zuverlässige Kraft zur Betreuung des Sohnes erst für Oktober zur Verfügung stehe, der Erziehungsurlaub seiner Ehefrau jedoch am 24. Juli 1987 ende, drohe ihm ein nicht wiedergutzumachender Rechtsnachteil.

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Er hält den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung für zulässig, aber unbegründet. Der Antrag, dem Antragsteller unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge Urlaub zur Erziehung seines Sohnes vom 24. Juli 1987 bis zum 23. Oktober 1987 zu erteilen, sei im beschrittenen Rechtsweg gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1, § 21 Abs. 1, 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 28 Abs. 3, 4 SG zulässig. Anders als etwa bei einem Antrag auf oder gegen die Entlassung handele es sich bei einem Antrag auf Gewährung von Urlaub um eine Angelegenheit des militärischen Subordinationsverhältnisses, nicht des Status des Antragstellers; darüber habe der Vorgesetzte als solcher, nicht als Organ des Dienstherrn zu entscheiden. Dem stehe auch nicht entgegen, daß der Anspruch auf Erziehungsurlaub für Frauen in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes in § 30 Abs. 5 SG geregelt sei und demnach von der besonderen Rechtswegzuweisung des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausgenommen sein könnte. Das Bundesverwaltungsgericht habe bereits an anderer Stelle für den umgekehrten Fall entschieden, daß allein aus der formalen Stellung lange nach Inkrafttreten der Wehrbeschwerdeordnung in das Soldatengesetz eingefügter Normen keine Rückschlüsse auf die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte gezogen werden könnten. Dies gelte hier um so mehr, weil maßgeblicher Grund für die Aufnahme des Erziehungsurlaubs in § 30 Abs. 5 SG der Umstand sei, daß zu einem früheren Zeitpunkt in diesem Absatz die Regelungen zum Mutterschutz - die nicht ausschließlich Urlaubsfragen zum Gegenstand hätten - getroffen worden seien und der Erziehungsurlaub wegen der vermeintlichen Nähe zu Geldbezügen in § 30 SG eingeordnet worden sei. Rechtswegüberlegungen ließen die Materialien nicht erkennen. Ausschlaggebend für die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte sei vorliegend, daß es sich beim Erziehungsurlaub, ähnlich wie beim Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG, um eine Sonderform der vorübergehenden Freistellung des Soldaten von seiner Dienstleistungspflicht - aus wichtigem Grund - handele, über die nicht der Dienstherr, sondern der militärische Vorgesetzte im Rahmen des militärischenÜber-/Unterordnungsverhältnisses - auch wegen der "zwingenden Gründe der Verteidigung" - entscheide. Gegen diese Auffassung spreche nicht, daß für die Urlaubsgewährung nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz ausschließlich der BMVg als Vorgesetzter zuständig sei. Der Grund hierfür liege darin, daß es sich bei dem berechtigten Personenkreis nur um eine kleine Gruppe handele, deren Personalführung ohnehin dem BMVg obliege.

Der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz sei aus den in der Vorlageschrift der Hauptsache dargelegten Gründen unbegründet. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Gewährung von Erziehungsurlaub, weil er nicht zum Kreis der vom Bundeserziehungsgeldgesetz Berechtigten gehöre. Dies ergebe sich zunächst daraus, daß er als Soldat kein "Arbeitnehmer" im Sinne der §§ 15 ff BErzGG sei. Ein Anspruch ergebe sich aber auch nicht aus der im Bundeserziehungsgeldgesetz enthaltenen Änderung des Soldatengesetzes. Mit der ausdrücklichen Beschränkung auf die weiblichen Sanitätsoffiziere in dem gemäß § 31 BErzGG neugefaßten § 30 Abs. 5 SG lasse der Gesetzgeber keinen Zweifel daran, daß männlichen Soldaten kein Anspruch auf Erziehungsurlaub zustehe. Im Einklang mit dieser Rechtsprechung habe die Bundesregierung von der Ermächtigung in § 72 Abs. 1 Nr. 5 SG Gebrauch gemacht und die "Verordnung über den Erziehungsurlaub für Frauen in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes" vom 29. Januar 1986 erlassen. Danach seien ausschließlich weibliche Sanitätsoffiziere anspruchsberechtigt. Mangels einer Gesetzeslücke verbiete sich die analoge Anwendung dieser Verordnung auf männliche Soldaten. Der verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz werde nicht dadurch verletzt, daß die gesetzlichen Regelungen zwar den weiblichen Sanitätsoffizieren, nicht aber den männlichen Soldaten einen Anspruch auf Erziehungsurlaub gewährten. Der Anspruch der weiblichen Sanitätsoffiziere auf Erziehungsurlaub, sei nicht geschlechtsspezifisch, sondern auf Grund der von ihnen ausgeübten Funktionen gerechtfertigt. Sie dürften - wie alle Frauen - keinen Dienst mit der Waffe leisten und seien damit in den Verwendungsmöglichkeiten eingeschränkt. Bei ihnen sei eine den beamtenrechtlichen Vorschriften entsprechende Regelung vertretbar. Die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr, die in Art. 87a GG ihre verfassungsrechtliche Grundlage habe, erfordere auch die unterschiedliche Behandlung von Soldaten und Beamten. Um die Einsatzbereitschaft zu erhalten, werde es nicht zugelassen, daß das Bundeserziehungsgeldgesetz auch männlichen Soldaten eine Anspruchsberechtigung gebe. Insoweit erfahre das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG eine verfassungsrechtliche Einschränkung aus Art. 87a GG. Zusätzlich sei zu berücksichtigen, daß der Antragsteller keine Gründe dargelegt habe, die seinen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz stützen könnten. Das nur pauschale Ansprechen von angeblichen Rechtsnachteilen reiche insoweit nicht. Zudem könne er keine Rechtsnachteile erleiden, die nicht im Wege der Folgenbeseitigung ausgleichbar wären.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II

Gegenstand des hier gestellten Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO) ist ausschließlich - wie in der Hauptsache - die Verpflichtung des BMVg, dem Antragsteller vom 24. Juli 1987 bis zum 24. Oktober 1987 Erziehungsurlaub nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz zu gewähren, auf den der Antragsteller glaubt, einen gesetzlichen Anspruch zu haben. Der Antragsteller begehrt weder einen "Betreuungsurlaub" nach § 28 Abs. 5 SG, noch Sonderurlaub aus wichtigem Grund nach § 28 Abs. 3, 4 SG i.V.m. § 9 SUV.

Gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist für den Erlaß einstweiliger Anordnungen das Gericht in der Hauptsache zuständig.

Der Senat hat für die Geltendmachung eines Kinderbetreuungsurlaubs gemäß § 28 Abs. 5 SG durch einen männlichen Soldaten die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Wehrdienstgerichten bejaht und die in der genannten Bestimmung enthaltene Regelung wegen Verstoßes gegen die Gleichberechtigung von Mann und Frau (Art. 3 Abs. 2 GG) für verfassungswidrig angesehen (BVerwG RiA 1985, 20; BVerwG DVBl 1985, 445 [BVerwG 10.07.1984 - BVerwG 1 WB 121/83]). Auch für die Geltendmachung eines Anspruches auf Sonderurlaub nach § 28 Abs. 3 SG durch einen männlichen Soldaten, den dieser auf die Notwendigkeit der Betreuung eines Kindes stützte, hat der Senat seine Rechtswegzuständigkeit bejaht (BVerwG Beschluß vom 22. April 1987 - 1 WB 27/87). Anders liegt es hier. Für die Geltendmachung eines Anspruchs auf Gewährung von Erziehungsurlaub nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz ist nicht der Rechtsweg zum Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate -, sondern der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben. Nach § 59 Abs. 1 SG ist für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis der Verwaltungsrechtsweg gegeben, "soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist". Dies ist in § 17 Abs. 1 WBO für die Fälle geschehen, in denen die Beschwerde des Soldaten oder, in Verbindung mit § 21 WBO, die angegriffene Entscheidung oder Maßnahme des BMVg eine Verletzung der Rechte des Soldaten oder von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnittes des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Der hier geltend gemachte Erziehungsurlaub nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz ist in § 30 Abs. 5 SG abschließend geregelt und damit vom Gesetzgeber ausdrücklich von der Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte ausgenommen. Das gilt auch für den Fall, daß ein männlicher Soldat Anspruch auf Erziehungsurlaub nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz begehrt.

Wenngleich § 30 Abs. 5 SG und die hierauf beruhende Verordnung über den Erziehungsurlaub für Frauen in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes vom 29. Januar 1986 (VMBl 1986, 66) über einen Erziehungsurlaub für männliche Soldaten nichts aussagen, liegt insoweit keine ausfüllbare Gesetzeslücke vor. Aus den Materialien zurÄnderung des § 30 Abs. 5 SG im Zusammenhang mit dem Erlaß des Bundeserziehungsgeldgesetzes ergibt sich, daß die männlichen Soldaten - wie beim familienpolitischen Urlaub nach § 28 Abs. 5 SG - bewußt nicht in die Anwendung des Bundeserziehungsgeldgesetzes einbezogen worden sind. Damit ist hinsichtlich dieser Personengruppe eine negative Entscheidung des Gesetzgebers getroffen worden. Des weiteren ergibt sich aus den Materialien, daß die Ermächtigung zur - einschränkenden - Regelung des Erziehungsurlaubs nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz für Frauen in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes im Hinblick auf den durch Art. 6 Abs. 4 GG ohnehin schon vorgesehenen und in § 30 Abs. 5 SG geregelten Mutterschutz für weibliche Soldaten ebenfalls bewußt in § 30 Abs. 5 SG aufgenommen worden ist (vgl. Deutscher Bundestag - 10. Wahlperiode, Drucksache 10/3792 zu § 30). Nicht entscheidend ist, ob - wie der BMVg meint - die Materialien "Rechtswegüberlegungen" erkennen lassen oder nicht.

Wenn der Senat "für den umgekehrten Fall" wiederholt entschieden hat, daß auch bei formaler Stellung einer lange nach dem Inkrafttreten der Wehrbeschwerdeordnung eingefügten Bestimmung innerhalb der §§ 6 bis 23, 26 bis 29 und 32 bis 36 SG der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht gegeben ist (vgl. BVerwGE 73, 162 f.; BVerwG Beschluß vom 5. August 1985 - 1 WB 87/85), war hierfür maßgebend, daß bei den angefochtenen "Maßnahmen" der BMVg dem Antragsteller nicht im militärischenÜber-/Unterordnungsverhältnis als militärischer Vorgesetzter gegenüberstand, sondern als Dienstherr und somit keine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 WBO vorlag. Wenn die vom Antragsteller behauptete Verletzung seiner Rechte ausdrücklich - wie hier - durch die Beschränkung in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der wehrdienstgerichtlichen Überprüfung entzogen ist, ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten nicht gegeben, unabhängig davon, ob der BMVg bei der Entscheidung über die Gewährung von Erziehungsurlaub nach § 30 Abs. 5 SG als militärischer Vorgesetzter oder als Dienstherr tätig wird.

Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten ist sonach unzulässig; die Sache ist gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 WBO an das zuständige Verwaltungsgericht Augsburg (§ 52 Nr. 4 Satz 1 VwGO i.V.m. § 9 Abs. 1 BGB und Art. 1 Abs. 2 Nr. 6 AGVwGO Bayern) zu verweisen. Der Antragsteller hat auf einen Hinweis des Senats einer Verweisung nicht widersprochen.