Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.07.1984, Az.: BVerwG 1 WB 121/83

I

1.

Der am 15. Februar 1953 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit zwölfjähriger Verpflichtungszeit, die am 30. Juni 1986 enden wird. Er ist nach Ablegung der Reifeprüfung am 1. Juli 1974 in die Bundeswehr eingetreten und am 1. Juli 1976 zum Leutnant ernannt worden. Nach Ablösung von seinem Studium an der Hochschule der Bundeswehr M. wurde er zum 26. April 1977 zur Kraftfahrzeugstaffel/Jagdbombergeschwader ... in S. versetzt, wo er als Luftwaffentransportoffizier Dienst leistet. Am 7. Dezember 1979 wurde er zum Oberleutnant ernannt.

Der Antragsteller ist Vater von zwei am 31. März 1981 geborenen Kindern. Er und seine Ehefrau leben seit dem 13. April 1983 getrennt und in Scheidung. Die elterliche Sorge für beide Kinder wurde durch Beschluß des Amtgsgerichts Sobernheim vom 18. November 1983 auf den Antragsteller übertragen. In dem Beschluß heißt es:

"...

Was den Willen der Parteien angeht, die Kinder zu versorgen und zu erziehen, so ist keinem der Elternteile der Vorzug zu geben. Beide sind sich gleichermaßen der ihnen obliegenden Verantwortung bewußt und wollen diese tragen. Dem Antragsteller ist zugutezuhalten, daß er bereit ist, für die Kinder erhebliche berufliche Opfer zu bringen, indem er vorzeitig aus der Bundeswehr ausscheiden und seinen beruflichen Werdegang unterbrechen will, um sich den Kindern widmen zu können.

Was die Fähigkeit zur Erziehung und Versorgung der Kinder angeht, so ist bezüglich letzterem der Antragsgegnerin, bezüglich der Erziehungsfähigkeit jedoch dem Antragsteller der Vorrang einzuräumen, ...

Für die Antragsgegnerin spricht der Grundsatz der Versorgungs- und Erziehungskontinuität, weiter daß mit einer Übertragung der elterlichen Sorge auf den Antragsteller verbunden ist ein Herausreißen der Kinder aus vertrauter Umgebung und ein Wechsel ihrer wesentlichsten Bezugspersonen. Andererseits handelt es sich bei dem Antragsteller um einen Vater, der sich in einer bei Vätern nicht üblichen Intensität um seine Kinder bemüht hat und der sich ihnen künftig als Hausmann ganz widmen will, was ein Einleben in eine neue Umgebung erleichtert.

In wirtschaftlicher Hinsicht sieht der Richter für die Kinder keine Vorteile ob diese sich bei dem Antragsteller oder bei der Antragsgegnerin aufhalten.

Schließlich handelt es sich nach dem Eindruck des Richters, der mit dem des Gutachters übereinstimmt, bei der Antragstellerin" (richtig: Antragsgegnerin) "noch um keine gefestigte Persönlichkeit. Der Richter ist deshalb nicht davon überzeugt, daß die Antragsgegnerin immer bereit sein wird, den Kindesinteressen angemessen Rechnung zu tragen und gegebenenfalls Eigeninteressen den Interessen der Kinder hintanzustellen. Die Antragsgegnerin hat im Termin vom 10.6.1983 sich auf Frage des Richters dahingehend geäußert, daß sie den Antragsteller wegen des Geldes geheiratet habe. Daß die Antragsgegnerin vor solchen Kurzschlußhandlungen künftig gefeit wäre, davon vermag sich der Richter nicht zu überzeugen.

Werden alle diese aufgezeigten Gesichtspunkte im Zusammenhang gesehen und gegeneinander abgewogen, so erscheinen entscheidungserheblich vornehmlich seitens des Antragstellers dessen Erziehungswille und Erziehungsfähigkeit und die nichtgefestigte Persönlichkeit der Antragsgegnerin, die Fehlverhaltensweisen zum Nachteil der Kinder nicht ausschließen läßt und seitens der Antragsgegnerin der Grundsatz der Versorgungs- und Erziehungskontinuität. Auf längere Sicht betrachtet mißt dabei der Richter den für den Antragsteller sprechenden Gesichtspunkten für die weitere Entwicklung der Kinder die wesentlichere Bedeutung bei, weshalb es geboten ist, ihm die elterliche Sorge für die Kinder zu übertragen."

2.

Unter dem 22. April 1983 hatte der Antragsteller um Urlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge ab Übertragung des Sorgerechts bis zum Ende seiner Dienstzeit ersucht, weil er das Sorgerecht nur ausüben könne, wenn er sich seinen Kindern gänzlich widme. Bei seinem Ausscheiden aus der Bundeswehr seien seine Kinder erst 5 1/4 Jahre alt, so daß sie bis dahin noch ganztägiger Sorge und Pflege bedürften. Den Lebensunterhalt könne er während seines Urlaubs aus Vermögenseinkünften und durch Vorfinanzierung seiner Obergangsbeihilfe bestreiten.

Diesen Antrag wies der Bundesminister der Verteidigung (VMBg) - P IV 4 - mit Bescheid vom 1. Juli 1983, ausgehändigt am 17. Juli 1983, mit folgender Begründung zurück: Die Gewährung von Urlaub für Soldaten zur Betreuung von Kindern und sonstigen pflegebedürftigen Angehörigen sei in § 28 Abs. 5 SG abschließend geregelt. Danach dürften nur Frauen in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes für den hier in Rede stehenden Zweck beurlaubt werden. Nach § 9 der Soldatenurlaubsverordnung (SUV) sei nur die Verordnung über Sonderurlaub für Bundesbeamte und Richter im Bundesdienst (SUrlV) entsprechend anwendbar, aber nicht § 79 a BBG. Die Soldatenurlaubsverordnung regle nämlich, wie der Einordnung der Ermächtigungsvorschrift des § 28 Abs. 4 SG in die Systematik des § 28 SG zu entnehmen sei, lediglich die Erteilung und die Dauer des Erholungsurlaubs nach § 28 Abs. 1 SG und des Urlaubs aus besonderen Anlaß nach § 28 Abs. 3 SG; für eine weitergehende Anwendung der Soldatenurlaubsverordnung fehle es an der notwendigen Ermächtigung des Gesetzgebers. Die Beurlaubung würde außerdem eine Umgehung der Entlassungsvorschriften bedeuten, in deren Folge Übergangsgebührnisse nicht vorgesehen seien. - Für einen kurzen Zeitraum könne Sonderurlaub nach § 9 SUV in Verbindung mit § 13 Abs. 1 SUrlV beantragt werden, um eine anderweitige Betreuung der Kinder zu regeln. Sollte eine solche nicht zu erreichen sein, käme nur noch die Entlassung aus der Bundeswehr gemäß § 55 Abs. 3 in Betracht.

3.

Hiergegen begehrt der Antragsteller laut Schriftsatz vom 18. Juli 1983, beim BMVg eingegangen am 20. Juli 1983, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Zur Begründung trägt er vor: § 9 SUV verweise ganz allgemein auf die Vorschriften für Bundesbeamte und damit auch auf § 79 a BBG; außerdem gelte die Ermächtigung des § 28 Abs. 4 SG für alle Urlaubsarten, also für Erholungs- und Sonderurlaub, insbesondere auch für § 28 Abs. 3 SG. Folge man dem nicht, so sei zu bedenken, daß Bestimmungen, die männliche und weibliche Beamten einerseits und wie § 28 Abs. 5 SG männliche und weibliche Soldaten andererseits unterschiedlich behandelten, gegen den Gleichheitssatz und hier gegen das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG verstießen. § 28 Abs. 5 SG gehe zurück auf das Gesetz zur Änderung des Soldatengesetzes vom 6. August 1975 (BGBl. I S. 2113); er habe den seinerzeit gültigen § 79 a BBG wiederholt, der lediglich Beamtinnen die Möglichkeit der Betreuung von Kindern eingeräumt habe, aber durch das Gesetz vom 10. Mai 1980 (BGBl. I S. 561) abgelöst worden sei, das eben, um dem Gleichheitssatz Genüge zu tun, uneingeschränkt für männliche und weibliche Beamte gelte. Ebenso wie durch die in den Anschauungen weiter Bevölkerungskreise geänderte Rollenverteilung der Geschlechter auch Umorganisationen der Berufsausübung von Ehepartnern aus reinen Zweckmäßigkeitsüberlegungen durchaus nicht selten seien, sei andererseits in Fällen wie dem vorliegenden die Frage gestellt, warum nicht der objektiv besser geeignete sich der verantwortungsvollen Aufgabe der Betreuung der Kinder zuwenden und hierfür Sonderurlaub unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge erhalten solle. Hier gehe es nicht um die Zulässigkeit der Differenzierung nach rein sich aus dem Geschlecht ergebenden biologischen oder funktionalen Unterschieden, sondern darum, ob das beiden Geschlechtern unstreitig gleichermaßen zustehende Elternrecht durch die Unterscheidung zwischen waffenlosem Dienst und Dienst mit der Waffe differenziert werden dürfe. Vor dem Hintergrund des § 28 Abs. 5 SG sei auch nicht ersichtlich, wie bei einer unter den dort genannten zeitlichen Grenzen bleibenden Beurlaubung der Verteidigungsauftrag berührt werden könnte, der zudem jedenfalls an der erheblich schwerer wiegenden Beeinträchtigung des Elternrechts zu messen wäre. Hilfsweise stehe ihn der beantragte Sonderurlaub ferner nach § 13 SUrlV i.V.m. § 9 SUV zu, und zwar auch über den Zeitraum von drei Monaten hinaus.

Der Antragsteller begehrt dem Sinne nach die

Verpflichtung des BMVg, ihn unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge Sonderurlaub bis zum 30. Juni 1986 zu gewähren.

Der BMVg beantragt in seinen Vorlageschreiben vom 20. Oktober 1983 die

Nach seiner Auffassung kann eine Regelung durch Rechtsverordnung nach § 28 Abs. 4 SG nur insoweit erfolgen, als das Gesetz selbst keine Regelung getroffen habe, was aber hinsichtlich der Pflege und Betreuung von Kindern in § 28 Abs. 5 SG geschehen sei. Würde durch die Verweisung des § 9 SUV auf die Vorschrift für Bundesbeamte § 79 a BBG umfaßt werden, hätte es der Regelung in § 28 Abs. 5 SG nicht bedurft. Die Verweisung in § 9 SUV erstrecke sich daher allein auf die Verordnung über Sonderurlaub für Bundesbeamte und Richter im Bundesdienst, in der Erteilung und Dauer des Urlaubs, abgesehen von den durch Gesetz geregelten Sonderfällen, abschließend geregelt seien und die hier eine Urlaubsgewährung ausschließe. - Eine solche lasse sich auch nicht auf die Ausführungsbestimmungen zur Soldatenurlaubsverordnung (AusfBestSUV) stützen. Als Anspruchsgrundlage käme insoweit allenfalls Nr. 83 AusfBestSUV i.V.m. § 13 Abs. 1 SUrlV in Betracht, wonach bei Vorliegen eines wichtigen Grundes Urlaub auch für längere Zeiträume gewährt werden könne, wenn dienstliche Gründe nicht entgegenständen. Bei Anwendung dieser Vorschrift könne wiederum nicht unbeachtet bleiben, daß in § 28 Abs. 5 SG eine abschließende Regelung getroffen worden sei, nach der für männliche Soldaten Sonderurlaub zum Zwecke der Kinderbetreuung über einen längeren Zeitraum hinweg nicht gewährt werden könne, überdies solle die Erteilung von Sonderurlaub für einen längeren Zeitraum letztlich immer nur zu einem vorübergehenden Zweck erfolgen, während der Antragsteller endgültig und vorzeitig von seinen soldatischen Pflichten entbunden werden wolle, wodurch die Entlassungsvorschriften des Soldatengesetzes, hier § 55 Abs. 3 SG, unzulässig umgangen würden. - Der Gleichheitssatz werde durch den grundsätzlichen Ausschluß der Möglichkeit, Soldaten Urlaub zum Zwecke langzeitiger Kinderbetreuung zu gewähren, nicht verletzt. Gegenüber dem Beamten folge das bereits daraus, daß Beamte und Soldaten wegen ihrer unterschiedlichen Aufgabenstellung nicht vergleichbar seien. Mit den Frauen in der Laufbahn der Sanitätsoffiziere seien die männlichen Soldaten deshalb nicht vergleichbar, weil nur männliche Soldaten Dienst mit der Waffe leisten dürften, während Frauen davon ausnahmslos ausgenommen seien.

4.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die dem Gericht vorliegenden Akten verwiesen.

II

1.

Der Antrag auf Verpflichtung des BMVg, dem Antragsteller unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge Sonderurlaub bis zum 30. Juni 1986 zu gewähren, ist im beschrittenen Rechtsweg zulässig (§ 17 Abs. 1 Satz 1 und § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO in Verbindung mit § 28 Abs. 3 bis 5 und § 59 Abs. 1 SG).

Anders als etwa bei einem Antrag auf oder gegen die Entlassung aus der Bundeswehr handelt es sich bei einem Antrag auf Gewährung von Urlaub um eine Angelegenheit des militärischen Subordinationsverhältnisses, nicht des Status des Antragstellers; darüber hat der Vorgesetzte als solcher, nicht als Organ des Dienstherrn zu entscheiden (BVerwGE 33, 307 f. [BVerwG 10.06.1969 - BVerwG I WB 69/69]).

2.

a)

Dem Antrag kann nach der Gesetzeslage nicht stattgegeben werden, weil gemäß § 28 Abs. 5 Satz 1 Buchst. a SG nur "Frauen in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes", nicht auch männlichen Offizieren "auf Antrag unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge einschließlich der freien Heilfürsorge Urlaub bis zur Dauer von drei Jahren ..." gewährt werden kann, "wenn sie mit mindestens einem Kind unter sechzehn Jahren ... in häuslicher Gemeinschaft leben" und es "tatsächlich betreuen und pflegen".

Diese Beschränkung der Möglichkeit von Urlaubsgewährung verstößt nach Auffassung des Senats gegen das Grundrecht der Gleichberechtigung der Geschlechter (Art. 3 Abs. 2 GG) (wobei die Formulierung "in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes", wie noch darzulegen sein wird, keine Rolle spielt). Denn es ist nicht einzusehen, wieso bei sonst gleichen Voraussetzungen Frauen - über die durch Schwangerschaft, Geburt, anschließende Erholungsbedürftigkeit als Mutter und Stillzeit biologisch und funktional veranlaßten Schutzvorschriften hinaus (vgl. Verordnung über den Mutterschutz für Frauen in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. Februar 1984 - VMBl S. 58 -; BVerfGE 15, 337, 343 [BVerfG 20.03.1963 - 1 BvR 505/59]) [BVerfG 20.03.1963 - 1 BvR 505/59] - die Möglichkeit der Beurlaubung zur Betreuung und Pflege von Kindern unter 16 Jahren zustehen soll, aber Männern nicht. Pflege und Erziehung der Kinder sind nach Art. 6 Abs. 2 GG nicht nur das natürliche Recht der Mütter und die ihnen zuvörderst obliegende Pflicht, über deren Betätigung die staatliche Gemeinschaft wacht, sondern Recht und Pflicht "der Eltern", also auch der Väter. Die Verfassungswidrigkeit der Beschränkung der Beurlaubungsmöglichkeit auf Frauen wird besonders deutlich, wenn man mit einem verheirateten weiblichen Sanitätsoffizier, der in seiner häuslichen Gemeinschaft etwa ein vierzehnjähriges Kind betreut und sonach aufgrund von § 28 Abs. 5 SG grundsätzlich beurlaubt werden kann, einen alleinstehenden männlichen Offizier (oder anderen Soldaten) vergleicht, dem wie im vorliegenden Fall durch das Familiengericht das Sorgerecht für zwei dreijährige Kleinkinder übertragen worden ist und der sich nach dem Wortlaut des Gesetzes von vorneherein nicht auf diese Bestimmung berufen kann (vgl. BVerfGE 52, 369 [BVerfG 13.11.1979 - 1 BvR 631/78] zur Verfassungswidrigkeit der Beschränkung des arbeitsfreien Hausarbeitstags in Nordrhein-Westfalen auf weibliche Arbeitnehmer).

Der verlängerte sechsmonatige Mutterschaftsurlaub nach § 3 a Abs. 1 Satz 1 der Mutterschutz Verordnung für weibliche Sanitätsoffiziere ist mit der hier in Rede stehenden Beurlaubungsmöglichkeit zur Betreuung von Kindern unter dem 16. Lebensjahr nicht vergleichbar, so daß das gefundene Ergebnis durch das Urteil des Bundessozialgerichts vom 19. Oktober 1983 - 3 RK 19/82 - (NJW 1984, 631) zur entsprechenden Bestimmung des Mutterschutzgesetzes nicht berührt wird. Nach Auswertung der Gesetzesmaterialien zum Mutterschutzgesetz hat nämlich das Bundessozialgericht als wesentlichen Gesichtspunkt und gesetzgeberisches Motiv für die Einführung dieses Mutterschaftsurlaubs die besondere Schutzbedürftigkeit der Frau nach einer Entbindung gesehen. Dazu eingeholte medizinische Gutachten hatten eine mehrmonatige Schutzbedürftigkeit bejaht, weil die völlige Normalisierung im hormonellen und endokrinen Bereich, im autonomen Nervensystem und in der Psyche der Frau erst mehrere Monate nach der Entbindung eingetreten sei (ähnlich Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Juli 1983 - 5 AZR 282/81, NJW 1984, 630; vgl. BVerfG Beschluß vom 2. Februar 1982 - 2 BvR 553/80). Für den Mutterschaftsurlaub nach der Mutterschutzverordnung für weibliche Sanitätsoffiziere gilt nichts anderes. Die Beurlaubungsmöglichkeit nach § 28 Abs. 5 SG ist damit nach ihren Voraussetzungen und ihrem Zweck nicht zu vergleichen. Die biologischen Gründe, die hinsichtlich der Gewährung von Mutterschaftsurlaub, nach der Auffassung der zitierten Entscheidungen und auch des Senats, eine Ungleichbehandlung von Vätern und Müttern rechtfertigen (a.A. Friedrich-Marczyk/Schulte ZRP 1980, 317) greifen beim Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG nicht ein.

Hingegen sind Männer und Frauen hinsichtlich dieser Beurlaubungsmöglichkeit entgegen der Auffassung des BMVg verfassungsrechtlich miteinander vergleichbar, obwohl Frauen nach § 1 Abs. 3 SG vom Waffendienst ausgenommen sind. Jedenfalls kann nach Auffassung des Senats vor Eintritt des Verteidigungs- oder Spannungsfalles die grundrechtliche Position des Mannes gegenüber der Frau und des das Sorgerecht für seine Kinder ausübenden Vaters nicht geschmälert werden. In dem insoweit außerhalb des Spannungs- und Verteidigungsfalles mit der Bundeswehr durchaus vergleichbaren Bereich des Bundesgrenzschutzes (vgl. Art. 12 a Abs. 1 GG) ist denn auch für männliche Angehörige des Dienstes die Möglichkeit mehrjähriger Beurlaubung zur Betreuung von Kindern gegeben (§ 79 a Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a BBG i.V.m. den §§ 1 und 2 BPolBG).

b)

Wenn Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG nur "Frauen in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes" gewährt werden kann, so bedeutet das nicht, daß nur solche weibliche Soldaten, die einen Offizierdienstgrad haben, und von diesen wiederum nur die dem Sanitätsdienst zugehörigen, für die Gewährung von Betreuungsurlaub in Betracht kämen. Nach der derzeitigen gesetzlichen Regelung gibt es nämlich weibliche Soldaten lediglich in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes (§ 1 Abs. 3 SG). Als der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Änderung des Soldatengesetzes, des Soldatenversorgungsgesetzes und der Wehrdisziplinarordnung vom 6. August 1975 (BGBl. I S. 2113) die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes auch für - freiwillig dienende - Frauen öffnete und zugleich Abs. 5 in § 28 SG einfügte, geschah das, weil seinerzeit nur in dieser Laufbahn ein besonderer Bedarf gesehen wurde, der durch längerdienende männliche Sanitätsoffiziere nicht annähernd gedeckt werden konnte (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 7/3505 S. 5, A II 1; dabei wollte man den damals dringend benötigten weiblichen Sanitätsoffizieren mit der Einführung des Betreuungsurlaubs eine günstige und damit werbend wirkende Regelung bieten (a.a.O. A II 2)). Keineswegs war daran gedacht, in diesem Zusammenhang eine Unterscheidung zwischen dem Sanitätsdienst von Frauen und dem - gar nicht existenten - sonstigen Dienst von Frauen oder auch nur zwischen weiblichen und männlichen Sanitätsoffizieren zu treffen. Die Frage der Gleichberechtigung von Mann und Frau hinsichtlich des Betreuungsurlaubs stellt sich hier deshalb nicht nur in bezug auf die weiblichen und die männlichen Angehörigen des Sanitätsdienstes (dem der Antragsteller nicht angehört), sondern hinsichtlich aller weiblichen und männlichen Soldaten.

3.

Bei der Entscheidung des Senats kommt es auf die Gültigkeit des von ihm sonach wegen Verletzung des Grundgesetzes für verfassungswidrig gehaltenen § 28 Abs. 5 Satz 1 Buchst. a SG an, so daß das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen ist (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG, § 13 Nr. 11, § 80 BVerfGG).

a)

Die vom Senat wegen ihrer Beschränkung auf weibliche Soldaten der Bundeswehr für verfassungswidrig gehaltene Vorschrift ist nur eine Kann-Bestimmung. Sie wäre unter Umständen nicht entscheidungserheblich, wenn der Antrag auf Gewährung von Betreuungsurlaub unter Berücksichtigung des damit gegebenen Ermessensspielraums der Vorgesetzten des Antragstellers auch dann zurückzuweisen wäre, wenn sie nicht auf Frauen beschränkt wäre. Das ist jedoch nicht der Fall. Der BMVg hat sowohl in seinem Bescheid vom 1. Juli 1983 wie in seinem Vorlageschreiben vom 20. Oktober 1983 die Ablehnung des Betreuungsurlaubs ausschließlich mit der rechtlichen Unzulässigkeit seiner Gewährung im Hinblick auf die abschließende Regelung der Materie in § 28 Abs. 5 SG und damit begründet, daß die Beurlaubung eine Umgehung der Entlassungsvorschriften bedeuten würde. Das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung des Urlaubs - etwa das Vorhandensein und das entsprechende Alter von betreuungsbedürftigen Kindern, die feste Absicht des Antragstellers zur Herstellung der häuslichen Gemeinschaft mit ihnen und zu ihrer tatsächlichen Betreuung und Pflege - hat der BMVg nicht bestritten; angesichts der gerichtlichen Übertragung des Sorgerechts auf den Antragsteller und der vom Amtsgericht Sobernheim hierfür gegebenen Begründung steht das Vorliegen dieser Voraussetzungen für den Senat fest. Insbesondere hält der Senat die Darstellung des Antragstellers für glaubhaft, es sei ihm unter Inanspruchnahme seines Vermögens möglich, auch bei Wegfall seiner Dienstbezüge die Betreuung seiner beiden Kinder finanziell durchzustehen. Aus dem Ermessensbereich hat der BMVg keinerlei Gründe vorgetragen, die gegen die Beurlaubung sprechen könnten, vielmehr den Antragsteller in seinem Bescheid vom 1. Juli 1983 selbst auf die Möglichkeit der Entlassung aus der Bundeswehr aufmerksam gemacht; dem Sinn der Bestimmung würde es aber widersprechen, einen Antragsteller zur Vermeidung eines ansonsten rechtlich möglichen Urlaubs vor die Alternative des Ausscheidens aus seinem Dienstverhältnis als Zeitsoldat zu stellen (im gleichen Sinne auch OVG Saarland ZBR 1971, 312). Die allgemeine Behinderung des reibungslosen Ablaufs der Dienstgeschäfte, wie sie mit jeder außerplanmäßigen Beurlaubung verbunden ist, hätte angesichts der übergeordneten Gesichtspunkte, die 1969 der Einführung der Möglichkeit eines Betreuungsurlaubs zunächst für Beamtinnen (Art. 2 Nr. 1 des Sechsten Gesetzes zur Änderung beamtenrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 31. März 1969 - BGBl. I S. 257), dann auch für männliche Beamte (Art. 2 des Gesetzes zur Änderung beamten- und richterrechtlicher Vorschriften vom 31. Januar 1974 - BGBl. I S. 131), schließlich 1975 für Frauen in der Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes der Bundeswehr zugrunde lagen, auch nicht berücksichtigt werden können (vgl. OVG Saarland a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz DÖD 1978, 59; VG Berlin DÖD 1980, 260; VG Stuttgart NVwZ 1983, 569 [VG Stuttgart 27.05.1982 - VRS 1 K 1700/82]). Daß die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr durch die Beurlaubung des als Transportoffizier der Kraftfahrzeugstaffel eines Jagdbombergeschwaders eingesetzten Antragstellers nachhaltig beeinträchtigt werden würde, ist weder ersichtlich noch vom BMVg dargetan. Es besteht kein ernstlicher Zweifel daran, daß es der Personalführung der Bundeswehr möglich wäre, den Ausfall des Antragstellers für den jetzt noch in Betracht kommenden, im Vergleich zu dem zeitlichen Rahmen des § 28 Abs. 5 SG ohnehin kurzen Zeitraum von zwei Jahren durch geeignete Maßnahmen zu überbrücken. Die verbleibenden Nachteile für die Erfüllung der Aufgäben der Bundeswehr müßten im Hinblick auf die Situation des sorgeberechtigten, alleinstehenden Vaters von dreijährigen Zwillingen hingenommen werden. Dabei ist sich der Senat bewußt, daß angesichts des Verteidigungsauftrags der Bundeswehr (vgl. Art. 87 a GG) den dienstlichen Gründen, die gegen die Gewährung von Sonderurlaub jeder Art sprechen, ein besonderes Gewicht zukommt und die für einen Betreuungsurlaub sprechenden Gründe besonders triftig sein müssen (vgl. BVerwGE 46, 173 f.); das sind sie hier.

b)

Die vorgelegte Norm wäre auch dann nicht entscheidungserheblich, wenn der Senat dem Antrag auf anderen Wege - durch Auslegung oder auf Grund einer anderen Bestimmung - stattgeben könnte.

Bei der Eindeutigkeit des Wortlauts der vorgelegten Norm und ihres Zwecks, gerade einen Anreiz für Frauen zum Eintritt in die Bundeswehr als Sanitätsoffiziere zu schaffen, besteht für ihre verfassungskonforme Auslegung im Sinne der Rechtsauffassung des Senats kein Raum. Das nach der Entstehungsgeschichte um so weniger, als bei der Beratung der Bestimmung im Deutschen Bundestag auf die Fragwürdigkeit ihrer Beschränkung auf weibliche Sanitätsoffiziere unter Hinweis auf den Gleichheitssatz ausdrücklich aufmerksam gemacht worden ist (Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 7. Wahlperiode, 181. Sitzung vom 19. Juni 1975 S. 12687).

Dem Antragsteller kann der begehrte Urlaub auch nicht etwa nach § 79 a Abs. 1 Nr. 2 BBG i.V.m. § 9 SUV zugesprochen werden. Denn § 28 Abs. 5 Buchst. a SG ist eindeutig lex specialis gegenüber § 79 a BBG, der für Beamte - seit dem Inkrafttreten des bereits zitierten Gesetzes vom 31. Januar 1974 ohne Unterscheidung nach dem Geschlecht - eine entsprechende Beurlaubungsmöglichkeit geschaffen hat. Das ergibt sich außer aus Wortlaut, Sinn und Entstehungsgeschichte der beiden Bestimmungen auch aus der Systematik des § 28 SG (vgl. BVerfGE 11, 126, 130 [BVerfG 17.05.1960 - 2 BvL 11/59]; BVerwG NZWehrr 1983, 105 f.). Denn die Sonderfälle des § 28 Abs. 5 und 6 SG werden nach der Bestimmung (Abs. 4 a.a.O.) geregelt, welche für die Erteilung und Dauer von Erholungsurlaub (Abs. 1 und 2 a.a.O.) und sonstigem Sonderurlaub (Abs. 3 a.a.O.) zum Erlaß jener Rechts Verordnung, nämlich der Soldatenurlaubsverordnung, ermächtigt, die ihrerseits in ihrem § 9 für den Sonderurlaub der Soldaten die Vorschriften für Bundesbeamte grundsätzlich für entsprechend anwendbar erklärt; § 9 SUV verweist also nicht auch hinsichtlich des Betreuungsurlaubs des § 28 Abs. 5 SG (und des in Abs. 6 a.a.O. geregelten Urlaubs zur Vorbereitung einer Wahl) auf die Vorschriften für Bundesbeamte und somit nicht auf § 79 a BBG. Daß gegenüber dieser Bestimmung des Beamtenrechts § 28 Abs. 5 SG lex specialis ist, geht auch daraus hervor, daß ihre entsprechende Anwendung über § 9 SUV auch zur Anwendung der Vorschrift über die Teilzeitarbeit führen müßte. Diese sollte aber Soldaten nach ausdrücklichen Feststellungen im Gesetzgebungsverfahren wegen der Besonderheiten des militärischen Dienstes nicht eingeräumt werden (vgl. Bericht des Verteidigungsausschusses vom 12. Juni 1975, BT-Drucks. 7/3773 S. 3).

Aus diesen Gründen scheidet schließlich auch eine entsprechende Anwendung des § 13 Abs. 1 SUrlV (wiederum in Verbindung mit § 9 SUV) aus, wonach Bundesbeamten und Richtern im Bundesdienst Urlaub unter Wegfall der Besoldung gewährt werden kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt und dienstliche Gründe nicht entgegenstehen.

c)

Die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage wird auch nicht durch die Überlegung berührt, daß im Falle der Nichtigerklärung des § 28 Abs. 5 Satz 1 Buchst. a SG der Gesetzgeber die Vergünstigung, so er zu ihr nicht aus höherrangigem Recht verpflichtet ist, nicht auf männliche Soldaten erstrecken muß (auch nicht etwa in einer sachlich auf die gravierendsten Fälle der Notwendigkeit von Betreuung und Pflege von Kleinkindern beschränkten Form), sondern es bei ihrer Beseitigung bewenden lassen kann (vgl. BVerfGE 17, 210, 215 f. [BVerfG 12.02.1964 - 1 BvL 12/62][BVerfG 12.02.1964 - 1 BvL 12/62]; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG 6. Aufl. Art. 100 RdNr. 7 m.w.N.).

4.

Sonach ist das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des § 28 Abs. 5 Satz 1 Buchst. a SG einzuholen.

Nach § 73 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 WDO entscheidet der Senat in der Besetzung von drei Richtern und zwei ehrenamtlichen-Richtern, "bei Beschlüssen außerhalb der Hauptverhandlung in der Besetzung von drei Richtern". Endentscheidungen trifft der Senat im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung jedoch auch dann, wenn er entsprechend der Regel des § 18 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 WBO ohne die der "Hauptverhandlung" des disziplinargerichtlichen Verfahrens gleichzusetzende "mündliche Verhandlung" entscheidet, in seiner vollen Besetzung mit drei Richtern und zwei ehrenamtlichen Richtern (BVerwGE 63, 289, 292 unter 2.). In der Zusammensetzung, in der er Endentscheidungen trifft, also in voller Besetzung, hat er auch über die Aussetzung des Verfahrens und die Einholung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG zu entscheiden (BVerfGE 1, 80;  16, 305 [BVerfG 23.07.1963 - 1 BvL 6/61]) [BVerfG 23.07.1963 - 1 BvL 6/61].