1.

Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Vereinbarung vom 30. November 1973 als gegen die guten Sitten verstoßend und damit nichtig angesehen. Die von der Revisionserwiderung dagegen erhobenen Bedenken sind unbegründet.

a)

Mit Recht hat sich das Berufungsgericht an dieser Wertung des Vertrags nicht dadurch gehindert gesehen, daß das Landgericht im rechtskräftig gewordenen Vorbehaltsurteil ausgeführt hatte, der Wortlaut der Vereinbarung vom 30. November 1973 lasse für sich allein keinen Verstoß gegen die guten Sitten erkennen. Allerdings kann, wie der Bundesgerichtshof im Urteil vom 15. Dezember 1959 - VIII ZR 192/58, LM ZPO § 599 Nr. 1 entschieden hat, ein Einwand dann nicht mehr im Nachverfahren geltend gemacht werden, wenn er bereits im Vorbehaltsurteil als unschlüssig zurückgewiesen worden ist, weil sich dann der Vorbehalt der Rechte nicht auf diesen Einwand erstreckt. Im vorliegenden Fall hat das Landgericht jedoch im Urkundenverfahren den Einwand der Sittenwidrigkeit nicht schlechthin als unschlüssig angesehen, sondern ausgeführt, es komme für die Frage der Sittenwidrigkeit auf alle, auch außerhalb des Vertragswortlauts liegenden Umstände an; insoweit reiche das bisherige Beweisergebnis für die Annahme einer Sittenwidrigkeit nicht aus. Es mag dahingestellt bleiben, ob, wie die Revisionserwiderung meint, es auch unter diesen Umständen unzulässig wäre, im Nachverfahren den Vertrag allein wegen seines Wortlauts für sittenwidrig zu erklären. Denn dies hat das Berufungsgericht nicht getan. Es hat vielmehr neben dem Inhalt der Vereinbarung die Tatsache berücksichtigt, daß der Beklagte in der Besprechung vom 30. November 1973 von den Forderungen der Klägerin überrascht wurde und im Gegensatz zur Klägerin, die einen Rechtsanwalt und einen Steuerberater hinzugezogen hatte, nicht anwaltlich beraten und damit bei den Verhandlungen benachteiligt war. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht daraus, daß das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang ausgeführt hat, der Vertrag sei nicht schon wegen der Art seines Zustandekommens nichtig. Damit hat es nur sagen wollen, daß die Begleitumstände des Vertragsschlusses allein, ohne Rücksicht auf den Inhalt des Vereinbarten, den Vertrag nicht sittenwidrig machten, so daß von daher einer Umdeutung in einen Vertrag mit anderem Inhalt nichts im Wege stehe.

b)

Das Berufungsgericht hat die Vereinbarung vom 30. November 1973 als Vergleich angesehen. Auf dieser Grundlage hat es die Vereinbarkeit des Vertrags mit den guten Sitten und dabei insbesondere das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung geprüft. Dieser Ausgangspunkt ist nicht ganz richtig. Ein Vergleich liegt dann vor, wenn die Parteien ein zwischen ihnen streitiges Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens regeln. Im vorliegenden Fall ging es um die angeblichen Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten. Zur Erfüllung dieser Ansprüche erklärte sich der Beklagte zu bestimmten Leistungen bereit; darüber hinaus verzichtete er auf etwaige eigene Ansprüche gegen die Klägerin. Darin erschöpfte sich der Inhalt des Vertrags. Das Berufungsgericht spricht zwar in anderem Zusammenhang von einem "Nachgeben der Klägerin auf 40.000 DM", womit offenbar gemeint ist, daß sie sich hinsichtlich des festen Geldbetrages nicht mehr als diese Summe hat versprechen lassen. Das Berufungsgericht ist indessen aufgrund des Vertragswortlauts ersichtlich davon ausgegangen, daß die Klägerin ihrerseits auf etwaige weitergehende Ansprüche nicht verzichtet hat. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht erkennbar. Dann kann darin, daß die Klägerin hinsichtlich der zu zahlenden Geldsumme nicht auf einem höheren, ihr die Rechtsverfolgung erleichternden Schuldversprechen bestand, kein Nachgeben gesehen werden; denn daß die Klägerin auf eine solche Erleichterung der Rechtsdurchsetzung keinen Anspruch hatte, ist so selbstverständlich, daß dies kein ernstliches Streitobjekt zwischen den Parteien gewesen sein kann. Die Vereinbarung vom 30. November 1973 enthielt danach lediglich ein einseitiges Schuldversprechen des Beklagten.

c)

Da der Leistung des Beklagten keine Gegenleistung der Klägerin gegenüberstand, kann hier nicht ohne weiteres die Rechtsprechung herangezogen werden, wonach wucherähnliche Rechtsgeschäfte, bei denen zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Mißverhältnis besteht, der weitere Tatbestand des § 138 Abs. 2 BGB aber nicht gegeben ist, nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind, wenn der begünstigte Teil aus verwerflicher Gesinnung handelt, insbesondere eine schwierige Lage des Vertragsgegners ausnutzt (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.1969 - VIII ZR 245/67, WM 1969, 1255; Sen.-Urt. v. 19.4.1971 - II ZR 79/69, WM 1971, 857). § 138 Abs. 1 BGB bezieht sich jedoch nicht nur auf solche Verträge, die auf den Austausch von Leistungen gerichtet sind. So findet die genannte Rechtsprechung auch - und erst recht - auf unentgeltliche Leistungen Anwendung (BGH, Urt. v. 4.6.1951 - IV ZR 21/50, IM BGB § 138 [Bc] Nr. 1). Das gleiche gilt für einseitige Leistungsversprechen, die im Hinblick auf einen dem Versprechensempfänger bereits wirklich oder vermeintlich zustehenden gesetzlichen Anspruch abgegeben werden. An die Stelle des Vergleichs von Leistung und Gegenleistung tritt hier der Vergleich der nach dem Gesetz bestehenden Rechtslage mit Art und Umfang der versprochenen Leistung. Ergibt sich dabei ein auffälliges Mißverhältnis, kann das Versprechen sittenwidrig sein, wenn die genannten weiteren Voraussetzungen hinzukommen. Ein solcher Fall ist hier gegeben.

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lief die im Vertrag vom 30. November 1973 getroffene Regelung darauf hinaus, dem Beklagten nachträglich das gesamte Geschäftsrisiko der Klägerin aufzubürden. Die Klägerin selbst hat im Laufe des Rechtsstreits mehrfach vorgetragen, Ausgangspunkt für ihre Forderungen gegen den Beklagten sei gewesen, daß ihre persönlich haftende Gesellschafterin, die W. GmbH in Be., an sie Waren im Wert von etwa 133.000 DM geliefert habe und daß es darum gegangen sei, diesen Betrag auszugleichen, soweit er nicht durch den im L. Betrieb vorhandenen Lagerbestand und die aus den Büchern ersichtlichen Außenstände gedeckt gewesen sei. Der von der Klägerin - offenbar unter Abzug der dem Beklagten noch zustehenden Gehaltsforderungen - ermittelte Betrag von 40.000 DM war danach das Ergebnis einer überschlägigen Gesamtabrechnung für den Betrieb in L. Den sich dabei ergebenden Verlust sollte der Beklagte der Klägerin voll ersetzen. Die übrigen dem Beklagten im Vertrag vom 30. November 1973 auferlegten Verpflichtungen sollten ersichtlich nur dazu dienen, dieses Ergebnis für die Klägerin zu sichern: Für sie sollte sich nicht doch noch ein Verlust dadurch ergeben, daß die vorhandenen Außenstände sich als ganz oder teilweise wertlos herausstellten, daß mehr Verbindlichkeiten vorhanden waren, als bei der Ermittlung der 40.000 DM berücksichtigt waren, und daß von Kunden erhobene Mängelansprüche zu erfüllen waren. Für alles dies sollte deshalb ebenfalls der Beklagte aufkommen. Damit aber hatte er für den gesamten eingetretenen Verlust unabhängig davon einzustehen, worauf dieser beruhte, Insbesondere ob er mit von ihm etwa unberechtigt entnommenen Waren oder schuldhaft mangelhaft geleisteter Arbeit zusammenhing oder ob er von ihm überhaupt nicht zu vertreten war. Dies ergibt sich auch aus dem eigenen Prozeßvortrag der Klägerin, durch den sie dargelegt hat, der entstandene Verlust könne auf unrichtiger Buchführung, falscher Kalkulation und mangelnden technischen und kaufmännischen Kenntnissen des Beklagten beruhen. Dem Beklagten einen so verursachten Verlust voll aufzubürden, ging weit über das hinaus, wozu er als Betriebsleiter verpflichtet war. Auch wenn die Vorwürfe, die die Klägerin gegen den Beklagten erhob, in vollem Umfang zutrafen, bestand für ihn keine Pflicht, ohne Nachweis des Schadens, der etwa durch unberechtigte Warenentnahme oder schlechte Arbeit tatsächlich entstanden war, den gesamten Geschäftsverlust der Klägerin zu übernehmen. Es kommt hinzu, daß der Beklagte, was den Einzug der Außenstände und die Erfüllung von etwaigen Ansprüchen der Kunden betrifft, durch die vertragliche Regelung ganz der Willkür der Klägerin ausgesetzt war: In ihrer Hand lag es, Kundenforderungen, deren Durchsetzung erfolgversprechend gewesen wäre, auf Kosten des Beklagten uneingezogen zu lassen und umgekehrt zu Unrecht von dritter Seite gegen sie erhobene Ansprüche - wiederum auf Kosten des Beklagten - zu erfüllen. Zu Unrecht verweist die Revisionserwiderung - wie in anderem Zusammenhang auch das Berufungsgericht - auf das Senatsurteil vom 9. Mai 1974 - II ZR 50/72, MDR 1974, 914, wonach der für die Buchführung verantwortliche Geschäftsführer einen aus den Büchern nicht aufklärbaren Fehlbestand zu ersetzen hat. Im vorliegenden Fall geht es, wie dargelegt, nicht um den Ausgleich eines Fehlbestandes, sondern um die Übernahme des vollen Geschäftsverlustes. Insgesamt besteht danach zwischen der Rechtsposition, die sich für den Beklagten aus dem Vertrag ergibt, und der Lage, in der er sich ohne ihn befunden hätte, ein krasses Mißverhältnis.

d)

Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht auch zu der Überzeugung gelangt, daß die Klägerin sich die für sie aus dem Vertrag ergebenden Vorteile in Ausnutzung der schwierigen Lage des Beklagten hat einräumen lassen. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang besonderen Wert auf den Umstand gelegt, daß der Beklagte bei den Verhandlungen am 30. November 1973 von den Forderungen der Klägerin überrascht wurde und im Gegensatz zur Klägerin, die einen Rechtsanwalt und einen Steuerberater hinzugezogen hatte, in keiner Weise rechtskundig beraten war. Aus diesem Umstand (vgl. dazu auch das oben genannte Urt. v. 14.7.1969, WM 1969, 1257) konnte das Berufungsgericht in Verbindung mit den einzelnen für den Beklagten besonders drückenden Vertragsbedingungen den Schluß ziehen, daß die Klägerin die schwierige Lage, in der der Beklagte sich befand, zumindest in grob vorwerfbarer Weise zu ihrem Vorteil ausgenutzt hat.

2.

Das Berufungsgericht meint, der wegen der Sittenwidrigkeit insgesamt nichtige Vertrag sei nach § 140 BGB dahin umzudeuten, daß der Beklagte die mit der Klage verlangten 40.000 DM als Mindestverpflichtung unter Anrechnung auf etwaige weitere gesetzlich begründete Schadensersatzansprüche der Klägerin zu zahlen habe. Die Bestandteile eines Rechtsgeschäfts mit solchem Inhalt seien in dem tatsächlich geschlossenen Vertrag enthalten und die Parteien hätten, wenn sie dessen Nichtigkeit gekannt hätten, sich in dieser Weise geeinigt. Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

§ 140 BGB ist in einem Fall wie dem vorliegenden nicht anwendbar. Das ergibt sich aus Sinn und Zweck der Vorschrift. Dieser besteht darin, den von den Parteien erstrebten wirtschaftlichen Erfolg auch dann zu verwirklichen, wenn das rechtliche Mittel, das sie dafür gewählt haben, unzulässig ist, jedoch ein anderer, rechtlich gangbarer Weg zur Verfügung steht, der zum annähernd gleichen wirtschaftlichen Ergebnis führt (BGHZ 19, 269, 273; Urt. v. 28.11.1962 - V ZR 127/61, LM BGB § 140 Nr. 4; Soergel/Siebert/Hefermehl, BGB 10. Aufl. § 140 Anm. 1; vgl. dazu bereits Prot. I S. 262, 263, Mugdan I S. 727). Die Umdeutung eines Rechtsgeschäfts setzt daher voraus, daß nach der Wertung, die der die Nichtigkeit anordnenden Gesetzesvorschrift zugrunde liegt, nicht der mit dem Rechtsgeschäft angestrebte wirtschaftliche Erfolg selbst, sondern nur das von den Parteien gewählte rechtliche Mittel von der Rechtsordnung mißbilligt wird. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit richtet sich jedoch gegen den gesamten Gehalt des jeweiligen Rechtsgeschäfts, sei es gegen den Inhalt des Vereinbarten, sei es gegen die besondere Art und Weise seines Zustandekommens, nicht aber nur gegen die Rechtsform, deren sich die Parteien bedient haben. Während sonst im Rahmen des § 140 BGB versucht werden muß, das wirtschaftliche Ziel der Parteien auf anderem rechtlichen Weg möglichst vollständig zu erreichen, müßte der wirtschaftliche Gehalt des sittenwidrigen Geschäfts selbst rechtsgestaltend verändert werden, damit der Einklang mit der Rechtsordnung hergestellt wird. Gerade das stünde aber im Widerspruch zu Sinn und Zweck des § 138 BGB. Könnte derjenige, der seinen Vertragspartner in sittenwidriger Weise übervorteilt, damit rechnen, schlimmstenfalls durch gerichtliche Festsetzung das zu bekommen, was gerade noch vertretbar und damit sittengemäß ist, verlöre das sittenwidrige Rechtsgeschäft für ihn das Risiko, mit dem es durch die vom Gesetz angedrohte Nichtigkeitsfolge behaftet sein soll. Sittenwidrige Rechtsgeschäfte können daher grundsätzlich nicht nach § 140 BGB umgedeutet werden (so auch Soergel/Siebert/Hefermehl a.a.O. § 140 Anm. 5; Larenz, Allgem. Teil des Bürgerlichen Rechts 3. Aufl. § 23 III, S. 400 f.; Flume, Allgem, Teil des Bürgerlichen Rechts II § 32, 9 e). Dem entspricht es, daß es nach ständiger Rechtsprechung nicht möglich ist, ein nach § 138 Abs. 2 BGB wegen Wuchers nichtiges Rechtsgeschäft durch Herabsetzung der überhöhten Leistung aufrechtzuerhalten (vgl. BGH, Urt. v. 30.5.1958 - V ZR 280/56, LM BGB § 139 Nr. 14).

Zu Unrecht verweist das Berufungsgericht auf die Rechtsprechung zu den wegen übermäßig langer Dauer nichtigen Bierbezugsverträgen, wobei solche Verträge durch Herabsetzung der Vertragsdauer auf ein noch vertretbares Maß aufrechterhalten worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 14.6.1972 - VIII ZR 14/71, LM § 138 [Bb] Nr. 34). In diesen Fällen ist in entsprechender Anwendung des § 139 BGB der Vertrag nach Zeitabschnitten aufgeteilt und nur der Teil, der der noch gerade vertretbaren Vertragsdauer entsprach, bestehen gelassen worden. Die grundlegende Erwägung, auf der diese Rechtsprechung beruht, ist die, daß in den genannten Fällen der Teil der Vertragsbestimmungen, der allein den Vertrag zum sittenwidrigen macht - nämlich die lange Vertragsdauer - genau bestimmt werden kann, während gegen den übrigen Teil des Vertrages nichts einzuwenden ist. Dort, wo eine solche eindeutige Ausscheidung des sittenwidrigen Vertragsinhalts nicht möglich war, weil außer der langen Vertragsdauer die vertraglichen Vereinbarungen noch in anderer Hinsicht zu beanstanden waren, ist mangels Teilbarkeit des Rechtsgeschäfts der ganze Vertrag als nichtig angesehen worden (BGH, Urt. v. 17.10.1973 - VIII ZR 91/72, LM BGB § 138 [Bb] Nr. 35; vgl. auch Sen. Urt. BGHZ 44, 158, 162). So liegt es auch hier: Die in der Vereinbarung vom 30. November 1973 enthaltenen Bestimmungen dienen nicht nur in einzelnen, genau zu bestimmenden Punkten, sondern in ihrer Gesamtheit dem Zweck, dem Beklagten den vollen Geschäftsverlust aufzubürden. Eine Aufspaltung des Vertrags in sittenwidrige Bestimmungen und solche, die für sich allein nicht zu beanstanden und daher aufrechtzuerhalten wären, ist hier nicht möglich (so zutreffend Krampe JZ 1975, 574). Dies gilt insbesondere auch für die Zahlung der 40.000 DM, weil das der Betrag ist, auf den die Klägerin den gesamten Geschäftsverlust überschlägig ermittelt hatte. Schon darin hat sich der sittenwidrige Inhalt des Vertrags ausgewirkt, ohne daß es im übrigen, wie das Berufungsgericht meint, darauf ankäme, ob die 40.000 DM mit oder ohne Anrechnung auf gesetzliche Schadensersatzansprüche gezahlt werden sollten. Die Vertragsklausel, nach der eine nichtige Bestimmung entsprechend ihrem Sinn und Zweck in eine gültige umgedeutet werden soll, kann die Aufrechterhaltung einzelner Vertragsteile schon deshalb nicht begründen, weil sich in ihr selbst der sittenwidrige Gehalt des Vereinbarten besonders deutlich ausgewirkt hat: Sie soll nicht gelten, wenn die Klägerin - nicht aber der Beklagte sich auf die Nichtigkeit des gesamten Vertrags beruft.

Damit bleibt es dabei, daß die Vereinbarung vom 30. November 1973 insgesamt nichtig ist. Die darauf gestützte Klage ist danach abzuweisen.