Bundesgerichtshof
Urt. v. 19.06.1991, Az.: VIII ZR 116/90

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der der Klägerin verpfändete und abgetretene Kaufpreisanspruch stehe ihr dem Grunde nach zu. Entgegen der Ansicht des Landgerichts lasse sich aufgrund des gesamten Akteninhalts mit ausreichender Sicherheit feststellen, daß der Beklagte die von der Fa. P. gelieferten Waren von ihr gekauft habe. Nach dem Ergebnis der Beweiserhebung sei nicht eindeutig, ob der Kaufvertrag mit der Fa. P. oder der Fa. M. zustande gekommen sei; die Aussagen der gleichermaßen an der Verhandlung vom 3. Oktober 1985 beteiligten, aber auch am Ausgang des Rechtsstreits interessierten Zeugen T. und Dr. V. widersprächen sich. Unter Berücksichtigung aller weiteren Umstände sei der Aussage des Zeugen T. der Vorzug zu geben. Nach der zwischen ihm und Dr. V. nur einen Tag zuvor getroffenen Vereinbarung habe noch gesondert geklärt werden sollen, wer jeweils Vertragspartner der Ärzte werde. Dieser Vereinbarung widerspreche die Bekundung des Zeugen Dr. V., wonach er mit dem Zeugen T. im Ergebnis abgesprochen habe, daß die Fa. P. die Ärzte lediglich beliefere, diese allein bei der Fa. M. und M. in allen Fällen ihrerseits bei der Fa. P. kaufen sollten. Wenigstens für die Bestellung des Beklagten sei eine solche Klärung der Rollenverteilung zwischen den Firmen P. und M. entgegen der Vereinbarung vom Vortage weder ersichtlich noch vorstellbar. Der Zeuge T. habe das Ergebnis der Verhandlung vom 3. Oktober 1985 so gedeutet, daß die Fa. P. unmittelbar an den Beklagten verkaufe, wie aus deren Rechnungserteilungen unmittelbar an den Beklagten hervorgehe. Ferner sei weder von Dr. V. bekundet worden noch aus dem Akteninhalt ersichtlich, daß er in der Verhandlung vom 3. Oktober 1985 zugleich seinerseits für die Fa. M. mit der Fa. P. einen weiteren Kaufvertrag über dieselben Waren geschlossen habe. Der Zeuge Dr. V. habe auch nicht ausgesagt, daß und gegebenenfalls zu welchen Bedingungen ein solcher Vertrag später geschlossen worden sei, obwohl der Zeuge mit allen Einzelheiten vertraut sein müßte. Auch habe der Beklagte nachträglich unmittelbar mit der Fa. P. die Abwicklung der Lieferungen, Erweiterungen und Änderungen des Lieferumfangs vorgenommen und Gutschriften ausgehandelt. Überdies habe der Beklagte nicht substantiiert dargelegt, daß die Fa. M. ihm die Ware in Rechnung gestellt und er sie bezahlt habe. Erstmals auf Hinweis des Berufungsgerichts habe der Beklagte eine undatierte Rechnung der Fa. M. überreicht, die bis auf Gutschriften im wesentlichen die Positionen der beiden Rechnungen der Fa. P. an den Beklagten vom 29. Oktober 1985 wiedergebe, den Keramikofen für 7.960 DM aber mit einer Elektrostumpfsäge verwechsele. Die Waren der Rechnungen vom 27. November und 16. Dezember 1985 seien nicht berechnet worden. Die Zahlung des Beklagten von 43.089,07 DM laut Vermerk auf der überreichten Rechnung widerspreche dem vorgerichtlichen Schreiben des Beklagten an die Fa. P. vom 9. Dezember 1985, wonach er nur noch rund 6.000 DM schulde.

II. Das hält der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Zu Unrecht rügt die Revision allerdings, daß das Berufungsgericht nicht festgestellt habe, welche Erklärungen in der Vertragsverhandlung vom 3. Oktober 1985 abgegeben worden seien. Der Zeuge T. hat bei seiner Vernehmung über den Ablauf der Verhandlung ausgesagt. Es kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß sich die Klägerin die Angaben des von ihr benannten Zeugen zu eigen gemacht hat. Das Landgericht hat diese Bekundungen ihrem Inhalt nach als Bestätigung der Behauptung der Klägerin aufgefaßt, daß der Beklagte unmittelbar bei der Fa. P. bestellt habe. Dem ist das Berufungsgericht ersichtlich gefolgt.

2. Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht gegen § 398 ZPO verstoßen hat. Das Oberlandesgericht hätte von der Beweiswürdigung des Landgerichts nicht abweichen dürfen, ohne zumindest den Zeugen Dr. V. selbst vernommen zu haben.

§ 398 Abs. 1 ZPO stellt es zwar in das Ermessen des Rechtsmittelgerichts, ob es einen im ersten Rechtszug gehörten Zeugen erneut vernimmt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Ermessen des Berufungsgerichts jedoch gebunden und dieses mithin zur erneuten Vernehmung verpflichtet, wenn es die Glaubwürdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen abweichend vom Erstrichter beurteilen will und es für diese Beurteilung auf den persönlichen Eindruck von dem Zeugen ankommt (BGH, Urteile vom 23. Juni 1976 - VIII ZR 15/75 = NJW 1976, 1742 [BGH 23.06.1976 - VIII ZR 15/75] unter II 2 b; vom 7. Juli 1981 - VI ZR 48/80 = NJW 1982, 108 unter II 1 a; vom 20. Oktober 1987 - X ZR 49/86 = NJW 1988, 484 unter 3 b). Daran ändert nichts, daß der Zeuge wie hier Dr. V. - im ersten Rechtszug nicht vor dem Prozeßgericht, sondern vom ersuchten Richter vernommen worden ist (BGH, Urteil vom 3. November 1987 - VI ZR 95/87 = NJW 1988, 566 unter III).

Diese Voraussetzungen liegen hier jedenfalls hinsichtlich des Zeugen Dr. V. vor.

a) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat das Berufungsgericht auf die Zeugenaussagen abgestellt, und, wie es im angefochtenen Urteil wörtlich heißt, der Aussage des Zeugen T. "den Vorzug" gegeben. Es hat also - abweichend vom Landgericht - dem Zeugen T. geglaubt und damit zwangsläufig den Zeugen Dr. V. für unglaubwürdig gehalten (vgl. zu dieser Konstellation BGH, Urteil vom 12. Oktober 1983 - VIII ZR 279/82 = WM 1983, 1393).

b) Das Berufungsgericht hat für seine abweichende Beweiswürdigung Umstände herangezogen, auf die es sich ohne nochmalige Vernehmung des Zeugen Dr. V. nicht hätte stützen dürfen.

aa) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß nach den in der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (siehe die Zitate am Anfang dieses Abschnittes) die vom erstinstanzlichen Gericht abweichende. Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen nicht ohne dessen nochmalige Vernehmung zulässig ist. Es hat indessen gemeint, dies sei anders, wenn es seine Feststellungen zum Vertragsschluß - auch - auf objektive, im Rechtsstreit zutage getretene Umstände gründe. Ob unter diesen Voraussetzungen eine Wiederholung der Zeugenvernehmung trotz abweichender Würdigung entbehrlich ist (so Zöller/Stephan, ZPO, 16. Aufl., § 398 Rdnr. 4; Thomas/Putzo, ZPO, 16. Aufl., § 398 Anm. 2; Pantle, NJW 1987, 3160, 3162; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Februar 1985 - V ZR 253/83 = NJW-RR 1986, 285 unter II 3 b), hat der Senat in seinem Urteil vom 12. Oktober 1983 (aaO. unter II 1 b) offengelassen. Die Frage kann auch diesmal unentschieden bleiben. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann nämlich allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 1987 aaO.). Demgemäß hat der Senat die abweichende Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen durch das Berufungsgericht unter Verzicht auf eine erneute Vernehmung nicht gebilligt, sofern es dabei auf die persönliche Beziehung des Zeugen zu einer Prozeßpartei und sein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreits abstellt (Urteil vom 4. Oktober 1978 VIII ZR 259/77 = LM § 398 ZPO Nr. 9 unter II 3 a; so auch schon Urteil vom 8. Dezember 1976 - VIII ZR 108/75 = NJW 1977, 384 unter I 3 b). Obgleich es sich in diesen Fällen um objektive Umstände handelt, stehen sie doch mit der Wahrheitsliebe des Zeugen in engem Zusammenhang und können deshalb ohne Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung nur bewertet werden, wenn das Gericht sich einen persönlichen Eindruck von dem Zeugen verschafft hat oder auf eine entsprechende Beurteilung durch die erste Instanz zurückgreifen kann.

bb) An diese Grundsätze hat sich das Berufungsgericht nicht gehalten:

(l) Es führt gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen Dr. V. an, seine Bekundung über die Absprache mit dem Zeugen T., wer gegenüber den Ärzten Vertragspartner sein solle, stehe im Widerspruch zu der Vereinbarung vom 2. Oktober 1985. Diese Argumentation der Vorinstanz läuft darauf hinaus, daß der Zeuge Dr. V. im prozeßentscheidenden Punkt die Unwahrheit gesagt habe. Damit spricht das Berufungsgericht dem Zeugen die notwendige Wahrheitsliebe ab; zu dieser Würdigung durfte es jedoch nicht ohne erneute Vernehmung des Zeugen gelangen. Abgesehen davon, daß nach der Darstellung des Zeugen die von ihm erwähnte Abstimmung mit dem Zeugen T. offensichtlich einige Zeit vor Abschluß der genannten Vereinbarung stattgefunden haben muß und deshalb später einvernehmlich geändert worden sein kann, hätte das Berufungsgericht dem Zeugen Dr. V. diesen vermeintlichen, vom Landgericht nicht so gesehenen "Widerspruch" vorhalten und ihm Gelegenheit geben müssen, ihn aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1968 - VIII ZR 217/65 = NJW 1968, 1138).

(2) Ferner hätte das Berufungsgericht ohne erneute Vernehmung des Zeugen Dr. V. nicht darauf abstellen dürfen, daß der Abschluß eines Kaufvertrages zwischen den Firmen M. und P. über die vom Beklagten bestellte Ware weder von dem Zeugen bekundet worden noch aus dem Akteninhalt ersichtlich sei. Die Revision rügt zu Recht, daß nach dem Beweisbeschluß die Befragung des Zeugen dazu nicht ausdrücklich angeordnet worden war und er nach dem vom ersuchten Richter errichteten Vernehmungsprotokoll dazu auch nicht befragt worden ist. Dann geht es nicht an, aus fehlenden Angaben des Zeugen zu diesem Punkt Rückschlüsse auf seine Glaubwürdigkeit zu ziehen. Für eine entsprechende Frage an den Zeugen bestand um so mehr Anlaß, als der Beklagte vorgetragen hatte, daß die Fa. M. die von ihm bestellten Waren bei der Fa. P. "erworben" bzw. "die Bestellungen durchgegeben" habe.

cc) Da das Berufungsgericht sich bei seiner Beweiswürdigung u.a. auf diese beiden Gesichtspunkte gestützt hat und es ohne sie möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, kann sein Urteil keinen Bestand haben.

3. Aber auch hinsichtlich der vom Oberlandesgericht weiterhin verwerteten Indizien ist das angefochtene Urteil nicht frei von Rechtsfehlern:

a) Soweit sich das Berufungsgericht darauf stützt, es fehle an einer substantiierten Darlegung des Beklagten, daß die Fa. M. ihm die Ware in Rechnung gestellt habe, ist seine Würdigung nicht plausibel begründet. Hinsichtlich der Geräte, die die Fa. P. ihm am 29. Oktober 1985 in Rechnung gestellt hat, hat der Beklagte eine Rechnung der Fa. M. vorgelegt. Weshalb diese Rechnung - mag sie nun in allen Punkten zutreffend sein oder nicht - keinen ausreichenden Vortrag des Beklagten darstellen soll, hat das Oberlandesgericht entgegen § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht dargelegt.

b) Ebenso vermißt das Berufungsgericht zu Unrecht substantiierten Vortrag des Beklagten über die Begleichung des Rechnungsbetrages von 43.089,07 DM. Diesen hat der Beklagte nach seinem Vortrag im Mai 1986 gezahlt. Das Berufungsgericht bezweifelt die Richtigkeit des Vorbringens, weil sich der Beklagte in dem Schreiben seines Rechtsanwalts an die Fa. P. vom 9. Dezember 1985 lediglich zur Hinterlegung von 6.089,01 DM bereiterklärt hatte. Dagegen wendet die. Revision mit Recht ein, daß in dem Schreiben die angebliche Zahlung der Fa. M. von 37.000 DM an die Fa. P. von den der Klageforderung zugrundeliegenden Rechnungsbeträgen abgesetzt worden war. Im Verhältnis zwischen Fa. M. und dem Beklagten war dieser Teilbetrag jedoch noch zu begleichen.

c) Hat demnach das Berufungsgericht einen Teil der zur Beweiswürdigung herangezogenen Tatsachen (nämlich: daß es an substantiiertem Vortrag des Beklagten über eine Rechnungstellung durch die Fa. M. und eine Zahlung des Beklagten an die Fa. M. mangele) verfahrensrechtlich unzulässig festgestellt, so kann sein Urteil auch aus diesem Grunde nicht bestehen bleiben; möglicherweise wäre die Vorinstanz bei Beachtung der verfahrensrechtlichen Erfordernisse zu einem anderen Ergebnis gelangt.

III.1. Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben; die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 ZPO).

2. Für die erneute Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:

a) Der angebliche Anspruch der Fa. P. gemäß ihrer Rechnung vom 16. Dezember 1985 über 758,80 DM ist von der Abtretung vom 6. November 1985 nicht erfaßt worden. Diese Rechnung wird in der Abtretungsurkunde nicht genannt. Die Parteien werden Gelegenheit haben, sich dazu ergänzend zu äußern.

b) Jedenfalls dann, wenn sich die Richtigkeit der Bekundungen entweder des Zeugen T. oder des Zeugen Dr. V. nicht zuverlässig aus objektiven, nicht mit der Glaubwürdigkeit der Zeugen unmittelbar in Zusammenhang stehenden Umständen ergibt - wofür der bisherige Prozeßstoff spricht -, wird das Berufungsgericht beide Zeugen erneut vernehmen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 1985 VI ZR 96/83 = VersR 1985, 341 unter II 2; vom 11. Juli 1990 - VIII ZR 366/89 = WM 1990, 2096 [BGH 11.07.1990 - VIII ZR 366/89] unter II 1.).