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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.11.1984, Az.: BVerwG 4 C 27.81

Erweiterung; Landwirtschaftlicher Betrieb; Landwirtschaftsfremder Betriebsteil; Gesamtbetrieb; Bodenertragsnutzung; Prägung

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
30.11.1984
Aktenzeichen
BVerwG 4 C 27.81
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1984, 12269
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Freiburg - 04.10.1979 - AZ: III 8/79
VGH Baden-Württemberg - 02.07.1980 - AZ: III 2294/79

Fundstellen

  • AgrarR 1985, 266-268
  • AgrarR 1986, 307
  • BRS 42, 190-194
  • DVBl 1985, 395-397 (Volltext mit amtl. LS)
  • DVBl 1986, 451
  • DVBl. 1985, 395-397
  • DokBer A 1985, 115-117
  • DÖV 1985, 830-831
  • NJW 1986, 741 (amtl. Leitsatz)
  • NVwZ 1986, 203-204 (Volltext mit amtl. LS)
  • NVwZ 1986, 203-204
  • NatR 1985, 151-153
  • RdL 1985, 97-98
  • UPR 1985, 295-297
  • ZfBR 1985, 93-95

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Zum Begriff des landwirtschaftlichen Betriebes in Fällen "gemischter" Tätigkeit.

  2. 2.

    Wird ein landwirtschaftlicher Betrieb durch Angliederung eines nichtlandwirtschaftlichen Betriebsteils erweitert (Erwerbsgartenbau und Landschaftsgärtnerei), so kann dieser Betriebsteil in gewissen Grenzen an der Privilegierung teilnehmen.

Redaktioneller Leitsatz

Die Erweiterung eines landwirtschaftlichen Betriebs durch Angliederung eines Betriebsteils, der landwirtschaftsfremd ist, ist insoweit privilegiert, als daß der Gesamtbetrieb durch die Ergebnisse der eigenen Bodenertragsnutzung geprägt wird.

Der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 30. November 1984
durch
den Vizepräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Oppenheimer und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Schlichter, Dr. Kühling, Dr. Gaentzsch und Dr. Dr. Berkemann
fürRecht erkannt:

Tenor:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 2. Juli 1980 wird zurückgewiesen, soweit es die Abbruchsanordnung der Beklagten vom 27. September 1978 betrifft. Hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wird das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs aufgehoben; die Sache wird insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.

Der Kläger trägt die Hälfte der bisher entstandenen Kosten des ersten, zweiten und dritten Rechtszuges. Im übrigen bleibt die Entscheidung über die Kosten der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

I.

Der Kläger ist Eigentümer eines im Außenbereich der Gemarkung I. gelegenen Grundstückes von ca. 3000 qm Größe, auf dem er eine Baumschule und eine Landschaftsgärtnerei betreibt. Er erhielt 1969 eine Baugenehmigung, auf dem Grundstück einen Holzschuppen mit einer Grundfläche von 10 × 12 m zu errichten. Im Jahre 1977 richtete er im Obergeschoß des Schuppens einen Aufenthaltsraum ein. Ferner erstellte er im Anschluß an den Schuppen eineÜberdachung mit einer Grundfläche von 10 × 10 m. Die Beklagte ordnete mit dem angefochtenen Bescheid den Abbruch der Überdachung an und untersagte zugleich die Nutzung des eingerichteten Aufenthaltsraumes. Die Beteiligten streiten hinsichtlich der Nutzung nur noch darüber, ob das Obergeschoß für Pausenzwecke genutzt werden darf.

2

Nach Ansicht der Beklagten sind die vom Kläger getroffenen Maßnahmen nicht genehmigungsfähig. Das gelte sowohl in bauplanungsrechtlicher als auch in bauordnungsrechtlicher Hinsicht. Die Überdachung beeinträchtige die natürliche Eigenart der Landschaft. Sie verstoße zudem gegen die Waldabstandsvorschrift der Landesbauordnung. Die Nutzung eines Teiles des Schuppens als Aufenthaltsraum verletze außerdem Vorschriften über die gebotene feuerhemmende Bauart.

3

Der Widerspruch des Klägers blieb erfolglos. Im ersten und im zweiten Rechtszuge hat der Kläger im wesentlichen vorgetragen: Sein Betrieb sei gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG als privilegiert zu beurteilen. Es handele sich um eine landwirtschaftliche Betriebsform. Zwischen der unmittelbaren gärtnerischen Bewirtschaftung der Grundfläche und den Vorkehrungen zur Durchführung von gartenbaulichen Tätigkeiten auf anderen Grundstücken (Landschaftsgärtnerei) dürfe eine Grenze nicht gezogen werden. Der von ihm betriebene Erwerbsgartenbau erfordere aus Gründen wirtschaftlicher Vernunft eine Erweiterung zum gleichzeitigen Betrieb einer Landschaftsgärtnerei. Entsprechend diesen Betriebserfordernissen habe er sein Unternehmen ausgebaut. Die Überdachung sei zur Lagerung von Baumaterialien erforderlich. Die natürliche Eigenart der Landschaft werde nicht beeinträchtigt. Für die Nutzung des Obergeschosses zum Zwecke des vorübergehenden Aufenthaltes seiner Arbeitnehmer gelte nichts anderes. Das Verwaltungsgericht wies die Anfechtungsklage ab. Die Berufung blieb ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt:

4

Die Abbruchsanordnung sei rechtmäßig. Für dieÜberdachung könne dem Kläger eine Baugenehmigung nicht erteilt werden. Eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG sei nicht gegeben. Zwar stelle der Erwerbsgartenbau des Klägers einen landwirtschaftlichen Betrieb dar. Soweit bauliche Anlagen indes für Zwecke der vom Kläger betriebenen Landschaftsgärtnerei benutzt würden, dienten sie nicht dem Erwerbsgartenbau. Eine Privilegierung gemäß § 35 Abs. 1 Nr. I BBauG sei insoweit ausgeschlossen. Es fehle alsdann an der nach § 146 BBauG erforderlichen unmittelbaren Bodenertragsnutzung. Die Privilegierung erstrecke sich auch nicht auf Betriebsabläufe, die mit dem Erwerbsgartenbau zwar verbunden, aber durch eine Bodenertragsnutzung nicht gekennzeichnet seien. Die lediglich zum Anlegen anderer Gärten benötigten Arbeitsgeräte und Materialien müßten nicht im Außenbereich gelagert werden. Der Kläger könne sie im beplanten oder unbeplanten Innenbereich unterbringen. Soweit Erwerbsgartenbau betrieben werde, reiche der genehmigte Schuppen zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung aus. Eine Baugenehmigung nach § 35 Abs. 2 BBauG sei ebenfalls nicht möglich. Die Überdachung beeinträchtige die natürliche Eigenart der Landschaft, führe auch zu deren Zersiedelung und verfestige die bestehende Splittersiedlung. Sie verstoße ferner gegen die Waldabstandsvorschrift des § 4 Abs. 4 der Landesbauordnung.

5

Auch die Nutzungsuntersagung sei rechtmäßig. Die Einrichtung eines Aufenthaltsraumes bedürfe nach dem Landesbauordnungsrecht der Baugenehmigung. Auch insoweit komme dem Kläger eine Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG nicht zugute. Der vom Kläger ausgebaute Raum diene der Landschaftsgärtnerei, nicht indes dem Erwerbsgartenbau. Als Unterstellmöglichkeit reiche der Schuppen nach Größe und Ausgestaltung aus, soweit der Kläger Erwerbsgartenbau betreibe. Es komme hinzu, daß angesichts der Größe der Betriebsfläche und der Zahl der dort herangezogenen Gewächse Arbeiten nicht allzu häufig sein dürften. Der Kläger habe bestätigt, daß das Anlegen fremder Gärten den überwiegenden Betriebszweck bilde und daß hierin der Schwerpunkt des Einsatzes seiner Arbeitnehmer liege. Die Zulassung des danach nicht privilegierten Aufenthaltsraumes würde öffentliche Belange beeinträchtigen. Ein derartiger Raum stehe im Widerspruch zur Nutzung der Umgebung und würde ebenfalls wesentlich zur Verfestigung der Splittersiedlung beitragen.

6

Mit seiner Revision rügt der Kläger die Verletzung der§§ 146, 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG.

7

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Berufungsurteil.

8

II.

Die Revision ist zum Teil begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

9

Die Revision ist unbegründet, soweit der Kläger die Abbruchsanordnung angreift. Das Berufungsgericht hält die Anordnung des Abbruchs der vom Kläger errichteten Überdachung für rechtmäßig. Es stützt seine Entscheidung auf bauplanungsrechtliche und auf bauordnungsrechtliche Vorschriften. Es führt aus, daß das klägerische Vorhaben gegen § 4 Abs. 4 der Landesbauordnung verstoße. Bereits diese bauordnungsrechtliche Begründung trägt selbständig seine Entscheidung. Dem Revisionsgericht ist eine Nachprüfung der Auslegung und Anwendung landesrechtlicher Vorschriften nicht möglich (vgl. § 137 Abs. 1 Nr. 1 und § 173 VwGO in Verbindung mit§ 562 ZPO). Das gilt auch, soweit das Berufungsgericht§ 4 Abs. 4 der Landesbauordnung in der Fassung desÄnderungsgesetzes vom 12. Februar 1980 in Betracht oder auch nicht in Betracht gezogen hat. Daher ist im revisionsgerichtlichen Verfahren auch nicht darüber zu befinden, ob die geänderte Gesetzeslage dem Kläger etwa günstig ist.

10

Die Revision ist dagegen begründet, soweit der Kläger die Aufhebung der Nutzungsuntersagung erstrebt. Dabei ist Gegenstand gerichtlicher Prüfung nur, ob der vom Kläger errichtete Aufenthaltsraum zu Pausenzwecken genutzt werden darf. Die Auslegung des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG, welche das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang vertritt, verletzt Bundesrecht. Seine Entscheidung stellt sich aufgrund der von ihm getroffenen tatsächlichen Feststellungen auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.

11

Das Berufungsgericht meint, die Nutzungsänderung sei nicht in Anwendung des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG genehmigungsfähig; der Aufenthaltsraum diene keinem landwirtschaftlichen Betrieb. Die Beurteilung, ob ein Vorhaben einem Betriebe "dient", setzt jedoch eine genauere rechtliche Qualifizierung dieses Betriebes voraus (vgl. Urteil vom 7. Mai 1976 - BVerwG 4 C 63.74 - BVerwGE 50, 346<349 ff.>). Dem ist das Berufungsgericht nicht in der Weise nachgegangen, daß es die Frage gestellt hätte, inwieweit etwa die gesamte betriebliche Tätigkeit, welche der Kläger entfaltet, als "landwirtschaftlicher Betrieb" im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG zu beurteilen ist. Wenn nämlich, wie hier, ein landwirtschaftlicher Betrieb überhaupt vorhanden ist, so können einzelne Betätigungen - die bei isolierter Betrachtung landwirtschaftsfremd sind - durch ihre betriebliche Zuordnung zu der landwirtschaftlichen Tätigkeit gleichsam mitgezogen werden und damit im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG an der Privilegierung teilnehmen. Ist dies der Fall, so kann ein Vorhaben, das diesem Betätigungsbereich dient, im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG dem landwirtschaftlichen Betrieb auch dann "dienen", wenn dies bei isolierender Betrachtung verneint werden müßte. In vergleichbarer Weise hat der Senat etwa eine - typischerweise gewerbsmäßige - Hühnerzucht der landwirtschaftlichen Betriebsform zugerechnet, wenn der Landwirt gleichzeitig Ackerbau betreibt und die hierbei gewonnenen Erzeugnisse der Hühnerzucht als Futtergrundlage dienen (Beschluß vom 20. Juli 1971 - BVerwG 4 B 53.71 - Buchholz 406.11 § 146 BBauG Nr. 1; vgl. auch beiläufig Urteil vom 23. Januar 1981 - BVerwG 4 C 88.77 - Buchholz 406.11§ 35 BBauG Nr. 179 zur Lohnschlachterei).

12

Danach ist im vorliegenden Falle zunächst darüber zu befinden, ob die vom Kläger tatsächlich ausgeübte Betriebsweise insgesamt noch als landwirtschaftlicher Betrieb im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG anzusehen ist. Dies läßt sich nicht allein nach dem bisherigen typischen Erscheinungsbild eines Betriebs der entsprechnenden Art beurteilen (vgl. hierzu Urteil vom 7. Mai 1976 - a.a.O. - S. 351). Es kommt mithin nicht allein darauf an, was bislang einem typischen Erscheinungsbild des Erwerbsgartenbaues entsprach. Der Gesetzgeber will den tatsächlichen Verhältnisses in der Landwirtschaft Rechnung tragen - worauf z.B.§ 35 Abs. 4 BBauG hinweist - und eine Entwicklung neuer landwirtschaftlich ausgerichteter Betriebsformen nicht verhindern. Welche Grenzen der Entwicklung neuer Betriebsformen im Rahmen des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG gleichwohl bauplanungsrechtlich gezogen sind, läßt sich nicht allgemein sagen. Für den vorliegenden Rechtsstreit lassen sich folgende Eingrenzungen gewinnen:

13

Wird einem landwirtschaftlichen Betrieb ein nichtlandwirtschaftlicher Betriebsteil angegliedert, so ist für dessen Teilnahme an der Privilegierung nicht allein die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit der betrieblichen Erweiterung maßgebend, wie es der Kläger für richtig hält. Der Gesetzgeber setzt allerdings in§ 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Betriebsweise voraus, deren nähere Ausgestaltung er dem Betriebsinhaber überläßt. Daraus darf aber nicht gefolgert werden, daß der Gesetzgeber auch alles, an sich landwirtschaftsfremde, das sich als betriebswirtschaftlich zweckmäßig rechtfertigen läßt, bereits deshalb dem landwirtschaftlichen Betätigungsbereich zugeordnet wissen will. Vielmehr findet die Teilnahme eines zweckmäßigerweise angegliederten nichtlandwirtschaftlichen Betriebsteils an der Privilegierung des landwirtschaftlichen Betriebes ihre Grenze an dem Gebot, den Außenbereich grundsätzlich von ihm fremden Belastungen freizuhalten. Es muß daher ein enger Zusammenhang mit der Bodenertragsnutzung in ihren vielfältigen Formen gegeben sein. Andererseits ist die Privilegierung nicht deshalb ausgeschlossen, weil der landwirtschaftliche Betrieb sich auch ohne den zusätzlichen Betriebsteil noch sachgerecht, also betriebswirtschaftlich sinnvoll führen ließe. Dies hat der Senat zwar bislang nur für das Merkmal des "Dienens" im Sinne des § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG erörtert (vgl. Urteil vom 3. November 1972 - BVerwG 4 C 9.70 - BVerwGE 41, 138<141>). Der Gedanke ist jedoch verallgemeinerungsfähig. Innerhalb einer Bandbreite hindert der Gesetzgeber den Eigentümer nicht, zu bauplanungsrechtlich hinzunehmenden Umstrukturierungen zu gelangen und neue Betriebsweisen zu entwickeln. Hierzu werden häufig betriebliche Erweiterungen zu rechnen sein, welche den Absatz der mit der Bodenertragsnutzung erzeugten Güter pflanzlicher oder tierischer Art fördern sollen. Zum marktfähigen Absatz können dabei im Einzelfall auch Dienstleistungen zählen. Im Erwerbsgartenbau, z.B. bei der Aufzucht von Bäumen und anderen Pflanzen, die in fremden Gärten angepflanzt werden sollen, sind derartige Leistungen nicht ungewöhnlich, weil der Endabnehmer sie zum Teil ausdrücklich verlangt und damit die Form des marktmäßigen Absatzes der erzeugten Güter mitbestimmt.

14

Derartige Absatzformen müssen jeweils von den Ergebnissen der eigenen Bodenertragsnutzung geprägt sein, um noch als betriebswirtschaftlich zugeordneter Teil des landwirtschaftlichen Betriebes aufgefaßt werden zu können. Das ist zumeist dann nicht mehr gegeben, wenn der Gegenstand des Absatzes fremde, also nicht "an Ort und Stelle" erzeugte Produkte eines anderen landwirtschaftlichen Betriebes sind, der Absatz der eigenerzeugten Produkte also nicht mehr im Vordergrund des betrieblichen Geschehens steht.

15

Werden zugleich fremderzeugte und eigenerzeugte Produkte auf derselben Produktionsstufe weiterverarbeitet oder auf demselben Betriebswege marktmäßig abgesetzt, so hängt es von den Umständen ab, ob noch ein insgesamt landwirtschaftlicher Betätigungsbereich gegeben ist.Überwiegt der Einsatz fremderzeugter Produkte gegenüber den eigenerzeugten, so wird die zusätzliche Betätigung im allgemeinen nicht mehr von der Ertragsnutzung des eigenen Bodens und der damit verbundenen Erzeugung pflanzlicher oder tierischer Produkte mitgeprägt sein (vgl. BGHZ 24, 169; vgl. ferner BVerwG, Urteil vom 26. November 1969 - BVerwG 4 C 20.69 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 86). Welche Kriterien für ein solches Überwiegen maßgebend sind, läßt sich wiederum nicht allgemein sagen. Bedeutsam können die Umsatzanteile, die Wertschöpfung und der damit verbundene Betriebsgewinn oder der Arbeitseinsatz "an Ort und Stelle" sein.

16

Das Berufungsgericht hat die hiernach bestehende Möglichkeit, daß der landschaftsgärtnerische Betriebsteil, wenn er nicht überwiegt, an der Privilegierung des Erwerbsgartenbaues teilnehmen kann, nicht gesehen. Es hat deshalb - von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig - hierauf bezogene Feststellungen nicht getroffen. Es hat zwar in einem anderen Zusammenhang ausgeführt, daß die Anlage fremder Gärten den überwiegenden Betriebszweck bilde und daß darin der Schwerpunkt des Einsatzes der Arbeitnehmer des Klägers und dessen Verdienst liege. In welchem Umfange der Kläger hierbei eigenerzeugte Pflanzen verwendet oder fremde Pflanzen ankauft, ist dem Berufungsurteil jedoch nicht zu entnehmen. Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gegebene Erklärung des Klägers, er verwende als Bewuchs etwa 2/3 selbst gezogener Baumpflanzen, ist einer tatrichterlichen Würdigung nicht unterzogen worden. Diese Erklärung könnte mit dem schriftsätzlichen Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren in Widerspruch stehen. Darauf weist die Revisionserwiderung zu Recht hin. Es ist auch ungeklärt, ob die vom Kläger angegebene Aufteilung nur die Zahl der eigenerzeugten Pflanzen betrifft oder sich auf deren Wert bezieht. Insgesamt ist bislang nicht näher aufgeklärt, welchen Anteil die eigenerzeugten Pflanzer am Betriebsumsatz und Betriebsgewinn noch haben. Ist dieser Anteil sowohl nach Quantität, nach betrieblicher Wertschöpfung, nach erforderlichem Arbeitseinsatz oder nach weiteren Kriterien unbedeutend, so wird der landschaftsgärtnerische Betrieb nicht mehr von dem Erwerbsgartenbau und damit von der unmittelbaren Bodenertragsnutzung mitgeprägt. Dies würde ausschließen, daß die vom Kläger vorgenommene Nutzungsänderung einem landwirtschaftlichen Betrieb "dient". Es bedarf mithin insoweit weiterer tatsächlicher Feststellungen für eine abschließende Entscheidung, ob der streitige Aufenthaltsraum, auch wenn er dem Landschaftsgartenbau zuzurechnen ist, an der Privilegierung des Erwerbsgartenbetriebes teilnimmt, sofern nicht aus anderen - nachfolgend erörterten - Gründen der Klage stattzugeben ist.

17

Die angegriffene Berufungsentscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO); jedenfalls ist dem Revisionsgericht eine abschließende Entscheidung auch insoweit nicht möglich.

18

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 35 Abs. 2 BBauG verneint. Es hat eine Beeinträchtigungöffentlicher Belange angenommen. Es ist bereits fraglich, ob die vom Kläger erstrebte Nutzungsänderung zur Verfestigung einer Splittersiedlung führt. Streitgegenstand ist allein die Nutzung des Obergeschosses zum Aufenthalt in Arbeitspausen. Die Nutzungsänderung erfaßt damit nur die Möglichkeit, daß sich die Arbeitnehmer des Klägers während der Arbeit im bereits vorhandenen Holzschuppen in Pausen auch im Obergeschoß aufhalten können. Weder dasäußere Erscheinungsbild der vorhandenen Bebauung noch die Zahl der Personen, die sich auf dem Grundstück im allgemeinen oder in den Arbeitspausen im Schuppen befinden, dürfte hiervon berührt werden. Entsprechendes gilt für die Annahme des Berufungsgerichts, die vom Kläger erstrebte Nutzungsänderung stehe im Widerspruch zur Nutzung der Umgebung. Dies bedarf indes gegenwärtig keiner weiteren Vertiefung. Die vom Berufungsgericht angeführten öffentlichen Belange können dem Kläger nämlich dann nicht entgegengehalten werden, wenn§ 35 Abs. 4 oder § 35 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 BBauG anzuwenden ist. Sowohl die Verfestigung einer Splittersiedlung als auch die Beeinträchtigung der natürlichen Eigenart der Landschaft werden von diesen Vorschriften erfaßt:

19

Die nach § 35 Abs. 4 BBauG zulässige Nutzungsänderung setzt voraus, daß die bisherige Nutzung eine bauliche Anlage im Sinne des § 35 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 BBauG betrifft. Dies mag zweifelhaft sein. Zwar macht der Kläger geltend, die bisherige Nutzung sei gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 1 BBauG privilegiert gewesen; der genehmigte Holzschuppen diene jedenfalls seinem Erwerbsgartenbau. Aus den Verwaltungsakten der Beklagten, welche das Berufungsgericht gemäß § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO in Bezug genommen hat, ergibt sich dies jedoch nicht zweifelsfrei. Danach kommt auch in Betracht, daß die Genehmigung ihre Grundlage in § 35 Abs. 1 Nr. 4 BBauG fand. Das Berufungsgericht wird dieser Frage nachzugehen haben, soweit es die klägerische Berufung nicht aus anderen Gründen zurückweist. Die vom Kläger vorgenommene Nutzungsänderung dürfte eine wesentlicheÄnderung der vorhandenen baulichen Anlage nicht darstellen (vgl. Urteil vom 24. Oktober 1980 - BVerwG 4 C 81.77 - BVerwGE 61, 112). Dabei steht der Anwendung des § 35 Abs. 4 BBauG nicht bereits entgegen, daß der Kläger die Änderung der bisherigen Nutzung nicht zunächst einem Genehmigungsverfahren unterzogen hat. Zwar hat der Senat in seinem Urteil vom 24. Oktober 1980 ausgeführt, der Ausdruck "beabsichtigt" in § 35 Abs. 4 BBauG erfordere, daß die Änderung der erstrebten Nutzung vor Beginn der zu beantragenden Genehmigung nicht vorgenommen wurde. Ob an dieser Auslegung, die im Schrifttum Kritik erfahren hat, festzuhalten ist, erscheint zweifelhaft, kann aber im vorliegenden Verfahren dahinstehen. Jedenfalls wirkt sich § 35 Abs. 4 BBauG gegenüber der landesrechtlichen Nutzungsuntersagung ermessensbegrenzend aus (vgl. Urteil vom 24. Oktober 1980 - a.a.O. - S. 122). Dies kommt - liegen die übrigen Voraussetzungen des§ 35 Abs. 4 BBauG vor - dem Kläger zugute.

20

War der klägerische Betrieb bereits im Zeitpunkt der erteilten Baugenehmigung als gewerblicher Betrieb zu beurteilen, so kommt es auf § 35 Abs. 5 Satz 1 Nr. 5 BBauG an. Die Rechtsfolge ist dieselbe wie zu § 35 Abs. 4 BBauG. Es spricht vieles dafür, daß die von dem Kläger vorgenommene Nutzungsänderung, soweit sie die Ausgestaltung des Obergeschosses zu Pausenzwecken betrifft, lediglich eine angemessene bauliche Erweiterung darstellt. Ob diese Erweiterung notwendig ist, um die Fortführung des klägerischen Betriebes zu sichern, kann auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen ebenfalls nicht abschließend zum Nachteil des Klägers entschieden werden.

21

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung zur Rechtmäßigkeit der Nutzungsuntersagung lediglich auf bauplanungsrechtliche Hindernisse gestützt. Ob der Nutzungsänderung bauordnungsrechtliche Vorschriften entgegenstehen, hat das Gericht nicht dargelegt. Daß derartige Bestimmungen in Betracht kommen, ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Urteil.

22

Dies alles zwingt zur Zurückverweisung der Sache. Von der ihm nach §§ 173 VwGO, 565 Abs. 4 ZPO eröffneten Möglichkeit, das vom Berufungsgericht nicht angewandte Landesrecht selbst anzuwenden, sieht der Senat ab. Bei seiner erneuten Rechtsprüfung wird das Berufungsgericht zugunsten des Klägers auch zu erwägen haben, ob die geänderte Fassung des § 4 Abs. 4 der Landesbauordnung anzuwenden ist.

23

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 8.000 DM festgesetzt.

Oppenheimer
Prof. Dr. Schlichter
Dr. Kühling
Dr. Gaentzsch
Dr. Dr. Berkemann