I.

Der Kläger wurde durch Urteil des Amtsgerichts Marburg/Lahn vom 7. Mai 1969 wegen Beleidigung in Tateinheit mit übler Nachrede zu einer Geldstrafe von 500 DM - ersatzweise 20 Tagen Gefängnis - verurteilt. Er hält dieses Urteil für falsch. Er stellte bei der Staatsanwaltschaft Marburg/Lahn ein Gnadengesuch und beantragte, die Vermögensstrafe und die Kosten niederzuschlagen. Die Staatsanwaltschaft lehnte das Gesuch durch Bescheid vom 10. Juni 1970 ab. Die Gnadenbeschwerde des Klägers hiergegen wies der Hessische Minister der Justiz durch Bescheid vom 18. September 1970 zurück.

Der Kläger hat Klage gegen die Ablehnung seines Gnadenantrags erhoben. Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat die Klage als unzulässig abgewiesen, nachdem der Kläger den Hinweis des Gerichts, einen Verweisungsantrag zu stellen, unbeachtet gelassen hatte. Der Kläger hat Berufung eingelegt. Er hat in der Hauptsache beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts und der ablehnenden Bescheide die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Marburg/Lahn zu verpflichten, seinem Gnadengesuch stattzugeben; hilfsweise, die Sache an das Oberlandesgericht - Strafsenat - in Frankfurt/Main zu verweisen.

Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat durch Urteil vom 19. Dezember 1972 die Entscheidung des Verwaltungsgerichts aufgehoben, den Rechtsweg zu den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit für unzulässig erklärt, den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Frankfurt/Main - Strafsenat - verwiesen und die Kostenentscheidung dem Oberlandesgericht vorbehalten. Er hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet: Der Rechtsweg zu den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit sei nach § 40 VwGO nicht eröffnet. Es sei zwar umstritten, ob Bescheide über die Gewährung von Gnade überhaupt gerichtlich nachprüfbar seien; doch sei bei jedem anhängig gemachten Streit zu prüfen, welchem der bestehenden Rechtswege er zugeordnet werden müsse, wenn er im übrigen zulässig wäre. Für die vorliegende Sache sei der Rechtsweg zu den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht gegeben. Es handele sich zwar um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art; diese sei aber durch § 23 EGGVG einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen. Daß das Begnadigungswesen zur Strafrechtspflege im Sinne dieser Bestimmung gerechnet werden könne, ergebe sich schon daraus, daß dieStrafprozeßordnung in § 452 eine Vorschrift darüber enthalte und daß es sich in Streitigkeiten über Gnadenentscheidungen stets darum handele, daß die Behörde die Strafvollstreckung beginnen oder zu Ende führen wolle. Die Strafvollstreckung gehöre aber zur Strafrechtspflege. Für die Zuständigkeit der Strafgerichte in Gnadensachen spreche auch die Notwendigkeit, die Rechtswege sauber getrennt zu halten. Gerade im vorliegenden Fall bringe der Kläger zur Begründung seines Antrages vor, er sei zu Unrecht bestraft worden. Die Entscheidung dieser Frage sei der Strafrechtspflege zugeordnet. An dieser prozessualen Rechtslageändere sich auch nichts durch irgendwelche Bestimmungen des hessischen Landesrechts.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Revision eingelegt mit dem Antrag,

hilfsweise:

Das angefochtene Urteil verletze Art. 1, 2, 3 und 5 GG. Der Tatbestand des Urteils sei unvollständig. Es fehlten u.a. die vorgetragene Affäre Lübke sowie die vorgetragene Begnadigung von Kapitalverbrechern, die die Anwendung des Gleichheitssatzes aus dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit rechtfertigten. Außerdem komme im Tatbestand nicht zum Ausdruck, daß der Kläger sich auf Vorschlag des Landgerichts in Marburg/Lahn vorsorglich entschuldigt habe. Es komme weiter nicht zum Ausdruck, daß die ganze Sache durch eine gerichtliche Namensverwechselung erfolgt sei. Das Urteil müsse schon deshalb aufgehoben werden, weil der Bescheid des Justizministers keinerlei sachlich unanfechtbare Begründung gegeben habe. Es widerspreche sich nicht, daß voneinander unabhängig arbeitende Behörden Rechtsprechung und Vollstreckung handhabten. Es sei auch kein Widerspruch darin zu sehen, daß die Durchführung der Vollstreckung von einer anderen Behörde wahrgenommen werde als die Begnadigung. Ein Bürger, der sich immer straffrei geführt habe, habe genauso Anspruch auf Gnade wie ein Verbrecher, der nach teilweiser Strafverbüßung begnadigt werde. Gnadenakte seien im übrigen grundsätzlich justitiabel. Jedes andere Ergebnis würde dazu führen, daß für die Gnadenbehörden ein rechtsfreier Raum geschaffen würde, in dem selbst willkürliche Entscheidungen Bestand hätten. Diese Auswirkung des Gnadenrechts müsse mit Art. 3 GG kollidieren. Es sei nunmehr an der Zeit, nachdem das Bundesverfassungsgericht den Widerruf von Gnadenentscheidungen für justitiabel erklärt habe, auch die Frage des Rechtsweges bei Gnadenbescheiden selbst grundsätzlich zu klären. Eine Einordnung des Gnadenakts als Justizverwaltungsakt verstoße gegen Denkgesetze, da der Ministerpräsident nicht Justizbehörde sein könne. Wie das Bundesverfassungsgericht festgestellt habe, sei der Gnadenakt ein Eingriff, der Exekutive in den Bereich der rechtsprechenden Gewalt. Diese besondere Stellung des Gnadenakts verbiete es bereits, ihn als Justizverwaltungsakt einzuordnen. Nur die Überprüfungsmöglichkeit der Gnadenentscheidungen durch die Verwaltungsgerichte könne das Gnadenrecht ungeachtet seines Ursprungs in das Gefüge des Grundgesetzes einpassen.

Das beklagte. Land beantragt,

Mit Recht habe das Berufungsgericht ausgeführt, daß der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben sei, wenn Gnadenentscheidungen anfechtbar sein sollten.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er stimmt dem angefochtenen Urteil zu.

II.

Die Revision des Klägers ist nicht begründet. Das angefochtene Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs verletzt Bundesrecht nicht.

1.

Es verstößt insbesondere nicht gegen § 117 Abs. 2 Nr. 4 VwGO. Zwar rügt der Kläger, daß ein Teil seines Vertrags, so die Affäre Lübke, nicht in den Tatbestand des Urteils aufgenommen worden sei. Diese Rüge ist jedoch unberechtigt. Das Gericht ist nicht verpflichtet, alle Erklärungen der Parteien wiederzugeben (vgl. Urteil vom 6. Oktober 1966 - BVerwG I C 77.64 -). Vielmehr hat der Tatbestand nach § 173 VwGO in Verbindung mit § 313 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nur eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf Grund der Vorträge der Parteien unter Hervorhebung der gestellten Anträge zu enthalten (siehe auch Beschluß vom 8. Februar 1972 - BVerwG VII C 30.71 -; Eyermann-Fröhler, Komm. zur VwGO, 6, Aufl. 1974, § 117 Rdnr. 6). Diese Voraussetzungen erfüllt das angefochtene Urteil.

2.

Das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs verletzt auch nicht die Artikel 1, 2, 3 und 5 GG. Inwieweit durch die Ablehnung einer Gnadenentscheidung Rechte des Klägers aus Artikel 1, 2 und 5 GG verletzt sein könnten, hat der Kläger nicht dargelegt. Eine Verletzung dieser Grundrechtsbestimmungen liegt auch nicht vor. Hinsichtlich des Artikels 3 GG hat der Kläger sich darauf berufen, daß Gnadenakte schon deshalb gerichtlich kontrolliert werden müßten, um willkürliche Entscheidungen zu verhindern. Die Frage, ob Gnadenerweise gerichtlich nicht überprüfbar sind, hat das Berufungsgericht aber ausdrücklich nicht entschieden (Seite 7 des Urteilsabdrucks), sondern dahingestellt bleiben lassen, so daß eine Verletzung desArt. 3 GG aus dem vom Kläger angegebenen Grunde nicht in Frage kommt. Die Verweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht Frankfurt/Main - Strafsenat - stellt jedenfalls keinen Verstoß gegen Art. 3 GG dar.

3.

Die Revision konnte nicht deshalb Erfolg haben, weil das Berufungsgericht es offengelassen hat, ob Gnadenakte gerichtlichüberprüfbar sind. Auch insoweit konnte der Senat einen Verstoß gegen Bundesrecht nicht feststellen. Wenn Gnadenakte gerichtlichüberprüfbar wären, müßten über ihre Rechtmäßigkeit die sachlich zuständigen Gerichte entscheiden. Das ist nach der rechtlich noch zu überprüfenden Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs der Strafsenat des örtlich zuständigen Oberlandesgerichts. Wenn der Revisionssenat aber entscheiden würde, daß Gnadenentscheidungen gerichtlich überhaupt nichtüberprüft werden könnten so müßte er die Klage abweisen. Das wäre aber eine unzulässige Entscheidung zum Nachteil des Revisionsklägers, weil das beklagte Land seinerseits keine Revision gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs eingelegt hat. Aus diesem Grunde kommt es im vorliegenden Revisionsverfahren auf die Frage der Justitiabilität von Gnadenentscheidung nicht an.

Im übrigen verstößt es auch nicht gegen Bundesrecht, daß das Berufungsgericht diese Frage hat dahingestellt bleiben lassen. Der erkennende Senat läßt die Frage offen, ob ein Gericht berechtigt oder möglicherweise sogar verpflichtet wäre, eine Klage abzuweisen, für deren Entscheidung es sachlich nicht zuständig wäre, wenn eindeutig feststehen würde, daß der Rechtswegüberhaupt nicht gegeben ist. Ist die gerichtlicheÜberprüfbarkeit dagegen fraglich, so vertritt er mit dem angefochtenen Urteil die Ansicht, daßüber die Justitiabilität nur das sachlich zuständige Gericht entscheiden kann. Zwingende gesetzliche Regeln, in welcher Reihenfolge die Zulässigkeitsvoraussetzungen zu überprüfen sind, bestehen nicht. Es entspricht aber dem Sinn einer Verteilung der sachlichen Zuständigkeit auf verschiedene Gerichtszweige, daß das sachlich zuständige Gericht auch über die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs entscheidet, wenn dies fraglich ist, weil es auch zur Entscheidung dieser Frage sachlicher Erfahrungen bedarf und die Kontinuität der Rechtsprechung es erfordert, daß in einer Sache, die einem bestimmten Gericht sachlich zur Entscheidung zugewiesen ist, abweichende Entscheidungen anderer, sachlich unzuständiger Gerichte möglichst vermieden werden (so auch Bayer. VGH, VerwRspr. 18, 969 [974]; Hans.OLG, JZ 1969, 739 [BVerfG 23.04.1969 - 2 BvR 552/63]).

Die Frage, ob Gnadenentscheidungen rechtlich nachprüfbar sind, ist, wie das Berufungsgericht mit Recht ausführt, umstritten. Dieser Streit ist auch nicht durch den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 23. April 1969 (BVerfGE 25, 352 [BVerfG 23.04.1969 - 2 BvR 552/63]) betreffend die Ablehnung der gerichtlichen Nachprüfung einer bayerischen Gnadenentscheidung eindeutig geklärt. Das Bundesverfassungsgericht (a.a.O. S. 357) hat wegen Stimmengleichheit lediglich ausgesprochen, es könne gemäß § 15 Abs. 2 Satz 4 BVerfGG nicht festgestellt werden, daß der angefochtene Beschluß des Oberlandesgerichts gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoße. Ob hiernach der genannte Beschluß des Bundesverfassungsgerichts eine über die Klärung des Einzelfalls hinausgehende Bindung der Gerichte gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG auch an die tragenden Gründe zur Folge hat, erscheint fraglich. Bei einem entgegengesetzten Ausgangspunkt in einem verfassungsgerichtlichen Verfahren dahin gehend, daß Gnadenentscheidungen justitiabel seien, hätte nämlich das Bundesverfassungsgericht ebenfalls wegen Stimmengleichheit zu der Erkenntnis kommen müssen, daß auch dieses Ergebnis nicht gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoße. Jedenfalls hat der Hessische Staatsgerichtshof (NJW 1974, 791 = DÖV 1974, 128) sich durch die genannte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht daran gehindert gesehen, die Möglichkeit zur Anrufung des Landesverfassungsgerichts gegen die Verweigerung einer Gnadengewährung - wie schon früher der Bayer. Verfassungsgerichtshof (BayVerfGHE 18, 140) - zu bejahen. Auch sonst sind die Meinungen geteilt. Der überwiegende Teil des Schrifttums spricht sich für die Möglichkeit aus, Gnadenakte gerichtlich zuüberprüfen (so Eyermann-Fröhler, Komm. zur VwGO, 6. Aufl. 1974,§ 42 Rdnr. 37 a; Redeker-von Oertzen, Komm. zur VwGO, 5. Aufl. 1975, § 42 Anm. 56; Trautmann, MDR 1971, 173 [174]; Maurer, JZ 1963, 27 f. [BVerwG 08.03.1962 - BVerwG VIII C 185/60]; Knemeyer, DÖV 1970, 121 [122]; Baltes, DVBl. 1972, 562 [563]; Maunz-Dürig, Komm. zum GG, Art. 19 Abs. IV Rdnr. 27; Wolff, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl. 1974, § 46 III d; Bettermann, ArchöR Bd. 96, 528 [537]; Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers und die Rechtsgarantie, 1973, Seiten 44 f. [46]), während der größere Teil der Gerichte und eine Anzahl weiterer Schriftsteller sich dagegen aussprechen (so BVerwGE 14, 73[BVerwG 08.03.1962 - BVerwG VIII C 185/60]; OVG Hamburg, DVBl. 1961, 136 = DÖV 1961, 63; BayerVerfGHE 19, 23 [28]; Mörtel, BayerVerwBl. 1968, 124 [127]; Alscher. BayerVerwBl. 1972, 540 [577]; Peters, Strafprozeß, 2. Aufl. 1966, § 79 I 1 S. 610; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 6. Aufl. 1975, Anhang zu § 32 VII 3 S. 153; Evers, DÖV 1974, 131 [132]; Drews, Das deutsche Gnadenrecht, 1971, S. 4; Schätzler, NJW 1975, 1249 f.). Dabei ist der erkennende Senat durch die Entscheidung des VIII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 14, 73[BVerwG 08.03.1962 - BVerwG VIII C 185/60]) nicht daran gehindert, das Berufungsurteil ohne Anrufung des Großen Senats zu bestätigen, weil der erkennende Senat die Frage der Justitiabilität offenläßt und insbesondere zu der für die Entscheidung des VIII. Senats maßgeblichen Frage nicht Stellung zu nehmen braucht, ob die Ablehnung einer Gnadenentscheidung als Verwaltungsakt einer Verwaltungsbehörde anzusehen ist.

4.

Der Verwaltungsgerichtshof konnte daher die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Gnadenverweigerung durch das beklagte Land an den Strafsenat des örtlich zuständigen Oberlandesgerichts verweisen, wenn dieses für die Entscheidung sachlich zuständig ist. Das hat der Verwaltungsgerichtshof bejaht. Auch insoweit verletzt sein Urteil Bundesrecht nicht.

Für die Entscheidung über die Anfechtung von Gnadenbescheiden ist, wenn die Justitiabilität zu bejahen wäre, der Strafsenat des Oberlandesgerichts nach § 23 EGGVG sachlich zuständig (so auch OLG Stuttgart in seinem Beschluß vom 21. April 1971 - 2 VAs 97.70 -, wiedergegeben im Beschluß des Hans.OLG, Goltdammers Archiv für Strafrecht 1973, 52 [53]; a.A. Hans.OLG a.a.O. und JZ 1969, 739 [BVerfG 23.04.1969 - 2 BvR 552/63]). Im vorliegenden Fall sind die Gnadenbescheide von der Staatsanwaltschaft und dem hessischen Justizminister erlassen worden. Diese sind Justizbehörden. Dennoch ergibt sich aus dieser Tatsache allein noch nicht die Anwendbarkeit des § 23 EGGVG. Das Begnadigungsrecht als solches steht nämlich nach Art. 109 Abs. 1 Satz 1 der hessischen Verfassung vom 1. Dezember 1946 (GVBl. S. 229) dem hessischen Ministerpräsidenten zu, und dieser hat insoweit sein Recht gemäß Satz 2 der genannten Bestimmung dem Justizminister und der Staatsanwaltschaft übertragen. Deshalb wird die Ansicht vertreten, daß diese Stellen ihre Befugnisse auf Grund der Delegation im Namen des delegierenden Organs und nicht in ihrer Eigenschaft als Justiz- und Vollzugsbehörden ausübten (so Eyermann-Fröhler, Komm. zur VwGO, 6. Aufl. 1974, § 179 Rdnr. 3; Trautmann, MDR 1971, 173 [177], sowie die beiden Entscheidungen des Hans.OLG a.a.O.).

Der erkennende Senat ist der Auffassung, daß es auf die organisatorische Zuständigkeit dieser Behörden nicht ankommt, so daß dahingestellt bleiben kann, ob es sich organisationsrechtlich um Entscheidungen von Justizbehörden oder des Ministerpräsidenten handelt. Er schließt sich vielmehr der Ansicht des I. Senats dieses Gerichts (Urteil vom 3. Dezember 1974 - BVerwG I C 11.73 -, DÖV 1975, 275 [276] = JR 1975 208 = JZ 1975, 523 [BVerwG 03.12.1974 - BVerwG I C 11.73]; mit zustimmenden Anmerkungen von Schenke in NJW 1975, 1529 [BVerwG 03.12.1974 - BVerwG I C 11.73], [BVerwG 03.12.1974 - BVerwG I C 11.73] und Amelung, JZ 1975, 526 [BVerwG 03.12.1974 - BVerwG I C 11.73]) an, daß es für die Anwendung des § 23 EGGVG allein darauf ankomme, ob die angefochtenen Maßnahmen ihrer Funktion nach Justiz- oder Vollzugsverwaltungsakte sind (so auch Bayer. VGH, VerwRspr. 18, 969 [972, 973]; Maurer, JZ 1969, 739 [741] [BVerfG 23.04.1969 - 2 BvR 552/63]; Klaus Müller, DVBl. 1963, 18 [23]; Khemeyer, DÖV 1970, 121 [123]; Baltes, DVBl. 1972, 562 [564]; Löwe-Rosenberg, Komm. zur StPO, 22. Aufl. 1974, § 23 EGGVG Anm. 3 d; OVG Hamburg, MDR 1970, 872 [BVerwG 04.02.1970 - BVerwG V C 79.69]; VG Stuttgart, NJW 1975, 1294; Kleinknecht, Komm. zur StPO, 31. Aufl. 1974, § 23 EGGVG Anm. 2). Der gegen dieses Urteil von Markworth (DVBl. 1975, 575) geäußerten Kritik folgt der Senat nicht. Markworth sieht § 23 EGGVG einengend nur unter dem Gesichtspunkt der strafrechtlichen Ermittlungsmaßnahmen und läßt seine sonstige Bedeutung, etwa bei Maßnahmen des Strafvollzugs, außer Betracht. Zu Unrecht wirft er dem I. Senat vor, daß dieser den Tatbestand des § 23 EGGVG, der eine Ausnahmevorschrift zu der Regel des § 40 VwGO darstellt, unzulässig extensiv auslege. In Wahrheit handelt es sich nicht um eine erweiternde, sondern um eine andersartige Auslegung des Begriffs der "Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden ... getroffen werden". Diese Auslegung könnte auch dazu führen, daß Maßnahmen, die organisationsrechtlich von einer Justizbehörde getroffen werden, nicht unter§ 23 EGGVG fallen, weil sie ihrer Natur nach justizfremd sind. Auch die von Markworth zitierte Begründung zu den Bestimmungen über die Anfechtung von Justizverwaltungsakten in der Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf einer Verwaltungsgerichtsordnung (BTDrs. III, 55 S. 61) spricht eher gegen als für seine Auffassung. Denn durch diese Bestimmung sollte die Nachprüfung spezifisch justizmäßiger Verwaltungsakte der Justizverwaltung durch die ordentlichen Gerichte ermöglicht werden, weil diese über die für die Nachprüfung erforderlichen zivil- und strafrechtlichen Kenntnisse verfügten. Wenn aber, wie im vorliegenden Fall, die Begnadigung gegen die Vollstreckung eines Strafurteils begehrt wird, dazu im wesentlichen noch mit der Begründung, daß das Urteil den Verurteilten zu Unrecht oder doch zumindest übermäßig hart treffe, so ist der Strafsenat des Oberlandesgerichts sachlich zur Entscheidung berufen; denn er verfügtüber gründlichere strafrechtliche Kenntnisse und Erfahrungen als die Verwaltungsgerichte. Die Begnadigung eines Straftäters läßt sich im übrigen regelmäßig als eine besonders weitgehende Begünstigung eines Verurteilten im Rahmen des Strafvollzugs ansehen. Da die ordentlichen Gerichte nach § 23 Abs. 1 EGGVG auch über die Rechtmäßigkeit von Maßnahmen, durch die eine Begünstigung im Rahmen des Strafvollzugs abgelehnt wird, zu entscheiden haben, ist es systemgerecht, ihnen auch die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit von Gnadenbescheiden, durch die die Aussetzung und Beendigung des Strafvollzugs abgelehnt wird, zu überlassen, wenn die Gnadenentscheidungen überhaupt justitiabel sein sollten (im Ergebnis ebenso die Auffassung der dissentierenden Richter in BVerfGE 25, 366 [BVerfG 23.04.1969 - 2 BvR 552/63]).

Das angefochtene Urteil ist daher mit Ausnahme der Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zu bestätigen. Diese Kosten hat nämlich der Kläger zu tragen. Nur die Kosten der ersten Instanz, hier des Verwaltungsgerichts, fallen unter § 155 Abs. 4 VwGO (siehe Urteil vom 21. April 1972 - BVerwG VII C 39.71 -, Buchholz 310 § 155 VwGO Nr. 1), weil der Kläger bereits in erster Instanz eine Verweisung hätte erreichen können, wenn er rechtzeitig einen entsprechenden Antrag gestellt hätte.

Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens hat der Kläger nach § 154 Abs. 2 zu tragen, weil er insoweit mit seiner Rechtsauffassung, daß die Verwaltungsgerichte für sein Begehren zuständig seien, unterlegen ist.