Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.04.1972, Az.: BVerwG VII C 39.71

I.

Der Kläger ist Inhaber von zwei Fernsprechanschlüssen. Er betreibt seit Mai 1969 eine private Reihenanlage mit einer Hauptstelle, auf die die beiden Anschlüsse geschaltet sind. Mit ihren Fernmelderechnungen vom 14. August 1969 verlangte die Beklagte von ihm u.a. eine monatliche Grundgebühr für die Hauptanschlüsse von je 18,00 DM. Der Kläger erhob Widerspruch und verlangte die Erstattung von zweimal 1,70 DM, weil die Beklagte ihm keinen Telefonapparat zur Verfügung stelle, der normalerweise in der Gebühr von 18,00 DM enthalten sei. Widerspruch, Klage und Berufung hatten keinen Erfolg.

Der Kläger hat gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt mit dem Antrag,

hilfsweise,

Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes habe zwar festgestellt, daß nur der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben sei. Dieser Auffassung könne er sich nicht anschließen, weil § 9 Abs. 1 Satz 1 des Fernmeldeanlagengesetzes ausdrücklich auf das Gesetz über das Postwesen verweise. In § 26 des Postgesetzes sei eine ausdrückliche Verweisung auf den Verwaltungsrechtsweg erfolgt. Zwar spreche § 9 Abs. 1 Satz 1 des Fernmeldeanlagengesetzes nur von der Beitreibung der Gebühren; der Sinn der Vorschrift und der Zusammenhang der beiden Normen zeige aber, daß das Wort Beitreibung nicht im Sinne der Zwangsvollstreckung, sondern im Sinne der Zahlungspflicht überhaupt zu verstehen sei.

Die Beklagte erklärt sich mit dem Hilfsantrag des Klägers einverstanden und beantragt nur hilfsweise,

die Revision als in der Sache unbegründet zurückzuweisen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren, Auch er hält eine Vorweisung des Rechtsstreits an das ordentliche Gericht für geboten.

Alle Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt, sofern das Gericht nur über die Rechtswegfrage entscheidet.

II.

Die Entscheidung konnte nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung erfolgen. Das Einverständnis der Beteiligten ist nicht bedingt, sondern unbedingt für den Fall ausgesprochen worden, daß nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden werden würde. Das ist geschehen.

Auf die Revision des Klägers waren die bisher ergangenen Urteile der Verwaltungsgerichte aufzuheben und der Rechtsstreit an das sachlich und örtlich zuständige ordentliche Gericht, das Amtsgericht Frankfurt, zu verweisen.

Zwar hat der erkennende Senat bisher die Auffassung vertreten (BVerwGE 29, 133), daß für sämtliche Streitigkeiten über Fernmeldegebühren der Verwaltungsrechtsweg gegeben sei. Doch inzwischen hat der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes durch Beschluß vom 15. März 1971 (BVerwGE 37, 369 [BGH 15.03.1971 - GmS-OGB - 1/70]) entschieden, daß § 9 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über Fernmeldeanlagen vom 14. Januar 1928 (RGBl. I S. 8) - FAG - hinsichtlich des Grundes und der Höhe der Gebühren den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten eröffne. Dieser Entscheidung des Gemeinsamen Senats schließt sich der erkennende Senat unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung an, zumal neue Argumente, die der Gemeinsame Senat nicht berücksichtigt hätte, nicht gegeben sind. Die vom Kläger geltend gemachten weiteren Gründe für die Beibehaltung des Verwaltungsrechtswegs sind nicht stichhaltig. § 9 Abs. 1 Satz 1 FAG verweist weder ausdrücklich noch sinngemäß auf das Postgesetz. Auch könnte in Anbetracht der Sonderregelung § 26 des Postgesetzes keine Anwendung finden. Im übrigen kann nicht zweifelhaft sein, daß § 9 Abs. 1 Satz 1 FAG nur die Zwangsvollstreckung, nämlich die Beitreibung der Gebühren, betrifft und nicht im Sinne einer allgemeinen Zahlungspflicht ausgelegt werden kann.

Aus dem Zusammenhang zwischen § 9 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 FAG ergibt sich, daß der ordentliche Rechtsweg nur für Gebühren für die Benutzung von Fernmeldeanlagen gegeben ist. Um solche Gebühren handelt es sich im vorliegenden Fall.

Die Gebühren sind gemäß § 42 der hier maßgeblichen Fernsprechordnung vom 24. November 1939 (PostABl. S 859) - FeO a.F. - in der Anlage 3 (Fernsprechgebührenordnung) festgelegt. Die gleiche Regelung trifft § 50 der Fernmeldeordnung in der Fassung vom 5. Mai 1971 (BGBl. I S. 543), der nunmehr als § 53 auf Grund der Änderungsverordnung vom 7. März 1972 (BGBl. I S. 306) in die Neufassung der Fernmeldeordnung übergegangen ist. Die Fernsprechgebührenvorschriften sind also Teil der Fernsprechordnung bzw. der Fernmeldeordnung. Die Fernsprechordnung regelt das Rechtsverhältnis zwischen den Benutzern eines öffentlichen Fernsprechanschlusses und der Deutschen Bundespost; sie ist eine Benutzungsverordnung (so auch RGZ 155, 333 [334, 335]; OLG München, NJW 1960, 1526 [OLG München 25.04.1960 - 1 U 532/60]; OVG Berlin, DVBl. 1964, 832; [833] Aubert, Fernmelderecht, 2 Aufl. S. 6; Oelpke, Gesetzessammlung für das Post- und Fernmeldewesen Nr. 63 Anm. 2). Es ist folglich davon auszugehen, daß die Fernsprechgebühren-Vorschriften als Teil der Fernsprechordnung im Zweifel nur Gebühren enthalten, die die Benutzung von Fernmeldeanlagen im Sinne des § 9 Abs. 1 FAG betreffen.

Zu diesen Gebühren gehört nach I. der hier maßgebenden Gebührenvorschriften die monatliche Grundgebühr.

Die Kosten der ersten Instanz werden gemäß § 155 Abs. 4 VwGO als Teil der Kosten behandelt, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde, wenn an ein Gericht erster Instanz verwiesen wird. Das gilt jedoch nicht für Kosten der zweiten und dritten Instanz (Urteil vom, 27. Januar 1966 - BVerwG II C 221.62 - in Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 73). Insoweit fehlt es an einer gesetzlichen Regelung. Die dadurch entstandene Rechtslücke ist durch entsprechende Anwendung des § 161 Abs. 2 VwGO auszufüllen. Das entspricht der alten Rechtsprechung zu § 81 BVerwGG (BVerwGE 8, 226 [230]).

Bei der entsprechenden Anwendung des § 161 Abs. 2 VwGO erscheint es billig, die Rechtsmittelkosten der Beteiligten gegeneinander aufzuheben. Das entspricht auch der vorzitierten Entscheidung zu § 81 BVerwGG. Auch in dem damaligen Fall war der Kläger, genau wie hier, durch die Rechtsmittelbelehrung, die der Behörde auf Grund der bisherigen Rechtsprechung dieses Gerichts nicht vorgeworfen werden kann, auf den Verwaltungsrechtsweg verwiesen worden.