Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.05.1976, Az.: BVerwG VIII C 55.74

I.

Der Kläger ficht einen Einberufungsbescheid an.

Er wurde durch Musterungsbescheid vom 19. Oktober 1970 als tauglich gemustert und für den verkürzten Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt, weil er als unentbehrlich für den landwirtschaftlichen Betrieb seines Vaters angesehen wurde und die Musterungsbehörde davon ausging, daß sich diese Lage nicht ändern werde. In dem Musterungsbescheid war ihm zur Pflicht gemacht worden, unverzüglich zu melden, wenn sich die Verhältnisse, die zu dieser Entscheidung geführt hatten, ganz oder teilweise ändern oder fortfallen sollten. Nach einer Anfrage teilte das Amt für Land- und Wasserwirtschaft in Itzehoe am 10. Juli 1973 mit, der Vater des Klägers habe seinen landwirtschaftlichen Betrieb im Mai 1972 verpachtet. Das Kreiswehrersatzamt ging deshalb davon aus, daß damit der Grund für die Zurverfügungstellung des Klägers für den verkürzten Grundwehrdienst entfallen sei. Mit Bescheid vom 20. Juli 1973 hob es den Musterungsbescheid vom 19. Oktober 1970 auf und stellte den Kläger für den vollen Grundwehrdienst zur Verfügung. Es ordnete die sofortige Vollziehung dieses Bescheides an. Mit Schreiben vom 25. Juli 1973 legte der Kläger gegen diesen Bescheid Widerspruch ein. Mit Bescheid vom 7. August 1973 berief das Kreiswehrersatzamt den Kläger zum 1. Oktober 1973 zum Grundwehrdienst ein. Dagegen legte der Kläger den Widerspruch vom 13. August 1973 ein. Soweit der Kläger seinen Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid auf Tauglichkeitsgründe stützte, wies ihn die Wehrbereichsverwaltung mit Bescheid vom 18. September 1973 zurück. Soweit er ihn mit Ausbildungsgründen begründete, wie s ihn die Wehrbereichsverwaltung zusammen mit dem Widerspruch gegen den die Verfügbarkeit des Klägers neu regelnden Bescheid vom 20. Juli 1973 mit Bescheid vom 19. September 1973 zurück.

Der Kläger hat nur gegen den Einberufungsbescheid und nur mit Ausbildungsgründen Klage erhoben mit dem Antrag, den Einberufungsbescheid vom 7. August 1973 sowie den ihn betreffenden Widerspruchsbescheid vom 19. September 1973 aufzuheben. Das Verwaltungsgericht hat dieser Klage stattgegeben. Es hat ausgeführt, dem Kläger habe im Gestellungszeitpunkt ein Zurückstellungsgrund aus § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c des Wehrpflichtgesetzes zur Seite gestanden. Hätte der Kläger pflichtgemäß im Mai oder Juni 1972 angezeigt, daß sein Vater den landwirtschaftlichen Betrieb verpachtet habe, so hätte er damals nicht einberufen werden dürfen, weil er aus nicht zu vertretenden Gründen seine Landwirtschaftslehre habe aufgeben und eine kaufmännische Lehre habe aufnehmen müssen. Die unterlassene Anzeige sei deshalb nicht ursächlich dafür, daß er jetzt eine kaufmännische Lehre durchlaufe, deren wehrdienstbedingte Unterbrechung eine besondere Härte für ihn bedeute. Durch die Einlassung zur Sache habe die Beklagte dem Kläger stillschweigend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Antragsfrist für die Zurückstellungsgründe gewährt.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Sie beantragt,

Sie rügt die Verletzung der §§ 12 Abs. 4 und 20 des Wehrpflichtgesetzes.

Der Kläger beantragt.

Er ist der Ansicht, dem Einberufungsbescheid habe ein vollziehbarer Musterungsbescheid nicht zugrunde gelegen. Er habe seine Härtegründe vor Abschluß des Musterungsverfahrens vorgetragen. Die Beklagte habe über die Einhaltung der Frist entschieden. Er habe auch den Härtegrund, den er verteidigungsweise gegen den Einberufungsbescheid einsetzen könne, nicht rechtsmißbräuchlich erlangt.

II.

Die Revision ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht den angefochtenen Einberufungsbescheid aufgehoben. Es hätte die Klage abweisen sollen. Der Einberufungsbescheid ist rechtmäßig (§ 112 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der Einberufungsbescheid ist entgegen der Ansicht des Klägers ordnungsgemäß erlassen. Das Erlaßverfahren ist rechtmäßig. Es beurteilt sich nach den Vorschriften des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 1972 (BGBl. I S. 2277). Denn der Bescheid ist am 7. August 1973 ergangen und beruft den Kläger auf den 1. Oktober 1973 ein. Er ist durch die elektronische Datenverarbeitungsanlage gefertigt und bedarf keiner Unterschrift (BVerwGE 45, 189 [BVerwG 05.06.1974 - BVerwG VIII C 1.74]).

Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WPflG ergeht der Einberufungsbescheid in Ausführung des Musterungsbescheides. § 13 Abs. 1 Musterungsverordnung - MustV - in der damals geltenden Fassung vom 6. Februar 1963 (BGBl. I S. 113) verdeutlicht dies dadurch, daß er verlangt, in einem Musterungsbescheid müsse festgestellt sein, der Wehrpflichtige stehe für den Wehrdienst zur Verfügung und dieser Bescheid müsse vollziehbar geworden sein. Diesen Erfordernissen ist genügt. Das Kreiswehrersatzamt stellte den Kläger mit Bescheid vom 20. Juli 1973 für den Grundwehrdienst zur Verfügung. Es ordnete in diesem Bescheid die sofortige Vollziehung an. Damit war der Bescheid trotz des Widerspruchs des Klägers (entspr. § 33 Abs. 2 Satz 1 WPflG) vollziehbar, als der Einberufungsbescheid am 7. August 1973 erlassen wurde. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist zulässig. Sie ist nach § 80 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 VwGO auch bei einem feststellenden Verwaltungsakt möglich, wie er hier in Rede steht. Ihr steht die entsprechend anwendbare Vorschrift in § 33 Abs. 2 Satz 1 WPflG nicht entgegen. Denn nach § 32 WPflG gelten die Vorschriften der Verwaltungsgerichts Ordnung nach Maßgabe der §§ 33 bis 35 WPflG, mithin auch § 80 VwGO. Es ist kein Anhaltspunkt dafür erkennbar, daß das auf schleunigen Zugriff angelegte Wehrpflichtgesetz dem Wehrpflichtigen nach § 33 Abs. 2 Satz 1 WPflG im Widerspruchsverfahren weitergehende Schonung gewährte als es die allgemeinen Regeln (§ 80 Abs. 1 und 2 Nr. 4 VwGO) vorsehen. Die im Zulassungsbeschluß des Senats vom 11. Juli 1974 aufgeworfene Frage ist deshalb dahin zu beantworten, daß der Musterungsbescheid vollziehbar war, als der Einberufungsbescheid erging (Urteil vom 23. März 1972 - BVerwG VIII C 36.70 -). Der Musterungsbescheid ist auch vollziehbar geblieben, da der Widerspruch des Klägers mit Bescheid der WehrbereichsVerwaltung vom 19. September 1973 zurückgewiesen wurde (§ 33 Abs. 2 Satz 1, § 35 Abs. 1 Satz 1 WPflG).

Die Wehrbereichsverwaltung hat weiter eine Überprüfungsuntersuchung durchgeführt. Darin lag kein Überprüfungsverfahren im Sinne des § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV. Vielmehr handelte es sich insoweit um Ermittlungen der Widerspruchsbehörde aufgrund eines Angriffs des Klägers gegen den Einberufungsbescheid. Die Wehrbereichsverwaltung konnte darüber im Widerspruchsbescheid entscheiden. Daß es diese Frage zum Gegenstand des selbständigen Widerspruchsbescheides vom 18. September 1973 gemacht hat, ist hier ohne rechtliche Bedeutung und hat keine nachteiligen Folgen für den Kläger geäußert.

Nach § 13 Abs. 3 Satz 1 MustV ist der Wehrpflichtige vor der Einberufung zu hören, wenn zwischen der Musterung und dem Gestellungszeitpunkt ein Zeitraum von mehr als zwei Jahren liegt. Das ist hier der Fall. Die Musterung des Klägers im Sinne dieser Vorschrift war mit Erlaß des Musterungsbescheides vom 19. Oktober 1970 abgeschlossen. Der Bescheid vom 20. Juli 1973 ist kein Bescheid, der auf eine Musterung ergangen ist. Im Gestellungszeitpunkt, dem 1. Oktober 1973, waren daher mehr als zwei Jahre vergangen. Ob die Bestimmung gleichwohl nicht anwendbar ist, weil der Bescheid vom 20. Juli 1973 erneut über die Verfügbarkeit des Klägers entschieden hat (BVerwGE 47, 41), kann dahingestellt bleiben. Denn der Kläger wurde gehört. Im Bescheid vom 20. Juli 1973 war ihm bekanntgegeben worden, daß er voraussichtlich zum 1. Oktober 1973 einberufen werde. Daher hatte er Gelegenheit, dagegen seine Einwendungen vorzubringen. Der Einberufungsbescheid vom 7. August 1973 ließ ihm dazu ausreichend Zeit. Denn der Bescheid vom 20. Juli 1973 ist dem Kläger gemäß § 4 Abs. 1 VwZG am 23. Juli 1973 und der Einberufungsbescheid vom 7. August 1973 am 12. August 1973 zugestellt worden. Der Kläger hatte daher knapp drei Wochen Zeit, um seine Einwendungen geltend zu machen. Das reichte aus, um sich zu äußern. Daher ist der Einberufungsbescheid ordnungsgemäß erlassen.

Er ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Den Erwägungen des Verwaltungsgerichts ist nicht zu folgen.

Auszugehen ist von den Verhältnissen im Gestellungszeitpunkt, dem 1. Oktober 1973. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts stand dem Kläger zu diesem Zeitpunkt kein Zurückstellungsgrund zur Seite, auf den er sich hätte verteidigungsweise berufen können. Der Kläger verteidigt sich mit Zurückstellungsgründen im Sinne des § 12 Abs. 4 WPflG. Er beruft sich darauf, daß er nach der Verpachtung des landwirtschaftlichen Betriebs seines Vaters erneut eine Berufsausbildung habe durchlaufen müssen und deshalb in eine kaufmännische Lehre eingetreten sei (§ 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG), die nicht habe unterbrochen werden dürfen (§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a und c WPflG). Auf diese Zurückstellungsgründe kann sich der Kläger jedoch nicht berufen, weil er sie im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG verspätet vorgebracht hat. Er mußte diese Gründe wesentlich früher als geschehen geltend machen.

Der Kläger war im Musterungsbescheid vom 19. Oktober 1970 für den verkürzten Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt worden. Denn der Musterungsausschuß sah ihn entsprechend § 5 Abs. 3 Alternative 2 WPflG in der damals geltenden Fassung vom 28. September 1969 (BGBl. I S. 1773) für unentbehrlich für die Erhaltung und Fortsetzung des landwirtschaftlichen Betriebs seines Vaters an (§ 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 WPflG) und war der Ansicht, die darum in seiner Heranziehung zum Wehrdienst liegende Härte sei auch durch eine Zurückstellung nicht zu beheben. Dadurch hatte der Kläger eine Verschonung vom Wehrdienst erlangt, die in ihrer tatsächlichen Wirkung einer Zurückstellung ähnlich war. Denn er wurde nicht zum Grundwehrdienst herangezogen, weil Wehrpflichtige, die nur zum verkürzten Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt waren, allgemein nicht zum Grundwehrdienst herangezogen wurden (BVerwGE 40, 127 [132]). Dieser dem Kläger günstige Rechtszustand verlor im Mai 1972 seine Rechtfertigung durch die Verpachtung des väterlichen landwirtschaftlichen Betriebs an Dritte. Dadurch entfiel die Unentbehrlichkeit des Klägers für diesen Betrieb. Der Kläger war dieserhalb nicht mehr nur für den verkürzten Grundwehrdienst verfügbar. Andere Gründe konnter die Zurverfügungstellung für den verkürzten Grundwehrdienst nicht rechtfertigen. Wie Zurückstellungsentscheidungen der Wehrersatzbehörden ist auch die hier in Rede stehende, einer Zurückstellung in Voraussetzungen und Folgen entsprechende Entscheidung an die ihr zugrunde liegenden Gründe gebunden. Entfallen sie, so ist diese Entscheidung aufzuheben (vgl. für die Zurückstellung Urteil vom 27. Juni 1973 - BVerwG VIII C 185.72 -).

Um diese Aufhebung herbeiführen zu können, war der Kläger verpflichtet, die Verpachtung zu melden. Diese Pflicht ergab sich sowohl aus der ihm im Musterungsbescheid gemachten Aufklage, als auch aus § 24 Abs. 7 Nr. 4 WPflG, der auf diesen Fall entsprechend anzuwenden ist, als auch aus der Pflicht, den Mißbrauch wehrersatzbehördlicher Entscheidungen zu verhindern (BVerwGE 45, 297 [305]). Dieser Pflicht kam er nicht nach, obwohl ihm dies möglich gewesen wäre. Dadurch erreichte er es, daß ihm im Schütze einer nicht mehr gerechtfertigten wehrersatzbehördlichen Entscheidung mit Freistellungswirkung andere von ihm geltend gemachte Härtegründe zuwuchsen. Ob bereits deshalb diese Härtegründe keine Zurückstellungsgründe im Sinne des § 12 Abs. 4 WPflG ergeben (BVerwGE 45, 297) oder ob diese Frage deshalb anders zu beurteilen ist, weil die Einrichtung des verkürzten Grundwehrdienstes durch Art. 1 Nr. 2 des Achten Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes vom 22. Dezember 1971 (BGBl. I S. 2084) mit Wirkung vom 25. Dezember 1971 aufgehoben wurde (BVerwGE 40, 127 [128]) oder - wie das Verwaltungsgericht meint - nicht ursächlich für die Härtegründe des Klägers ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn diese Härtegründe sind im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG verspätet geltend gemacht und deshalb aus materiellrechtlichen Gründen nicht zu berücksichtigen.

Der Senat vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß auch verteidigungsweise geltend gemachte Härtegründe im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG rechtzeitig geltend gemacht werden müssen. Das heißt, sie müssen, sofern sie nach der Musterung entstanden sind, binnen drei Monaten nach ihrem Eintritt, das heißt nach Kenntnis des Wehrpflichtigen geltend gemacht werden (BVerwGE 38, 60). So liegen die Dinge auch hier. Denn die vom Kläger verteidigungsweise geltend gemachten Härtegründe sind entgegen seiner Ansicht nach der Musterung entstanden. Denn unter Musterung ist in diesem Zusammenhang das förmliche Musterungsverfahren zu verstehen, was sich aus § 20 Abs. 1 WPflG ergibt. Von der Last rechtzeitiger Geltendmachung war der Kläger nicht freigestellt, weil er für den verkürzten Grundwehrdienst zur Verfügung gestellt war. Denn diese Zurverfügungstellung war seit Mai 1972 nicht mehr gerechtfertigt. Der Kläger mußte in diesem Zeitpunkt den Wegfall des rechtfertigenden Grundes melden. Darum mußte er auch andere ihm nunmehr zuwachsende Härtegründe rechtzeitig geltend machen, wenn er sich mit Erfolg auf sie berufen wollte. Daran fehlt es.

Die kaufmännische Lehre als künftige Berufsausbildung und die Notwendigkeit eines zweiten Anlaufs wegen des Fehlschlagens seiner landwirtschaftlichen Ausbildung sind entstanden in der Zeit nach der Verpachtung des landwirtschaftlichen Betriebes des Vaters des Klägers im Mai 1972 bis zum Beginn der Lehre des Klägers am 1. August 1972. Diese Gründe mußten daher spätestens Ende Oktober 1972 geltend gemacht werden. Sie waren dem Kläger jedenfalls in der Zeitspanne zwischen Mai und 1. August 1972 bekanntgeworden und damit im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 2 WPflG entstanden. Denn es genügt, daß er die Tatsachen kannte. Auf ihre zutreffende Bewertung kommt es nicht an (Beschluß vom 29. September 1975 - BVerwG VIII C 66.75 -). Der Kläger hat Jedoch diese Gründe frühestens am 13. August 1973 vorgebracht. Sie sind deshalb nicht geeignet, als Verteidigungsmittel gegen den Einberufungsbescheid eingesetzt zu werden (BVerwGE 38, 60). Eine Ausnahme wäre nach § 20 Abs. 2 Satz 3 WPflG nur dann möglich, wenn hinsichtlich der Fristversäumung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden könnte. Das ist nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat eine ausdrückliche Entscheidung der Wehrersatzbehörden verneint. Zwar kann eine solche Entscheidung auch stillschweigend getroffen werden. Sie muß aber von der entscheidenden Stelle gewollt sein. Daran fehlt es hier. Denn die Wehrersatzbehörden haben die Frage der Wiedereinsetzung nach § 20 Abs. 2 Satz 3 WPflG gar nicht erwogen. Sie haben an die Frage der Fristeinhaltung gar nicht gedacht Das war von ihrem Rechtsstandpunkt aus nicht nötig. Sie haben eine besondere Harte aus Gründen des Rechtsmißbrauchs verneint. Erwägungen über die Fristeinhaltung waren nicht erforderlich. Daher ist dem Verwaltungsgericht nicht zu folgen, wenn es meint, die Wehrersatzbehörden hätten stillschweigend Wiedereinsetzung gewährt. Zwar hätte das Verwaltungsgericht auch selbst Wiedereinsetzung gewähren können. Das hat der Senat wiederholt entschieden. Das ist jedoch nicht geschehen. Das Verwaltungsgericht hat lediglich zu Unrecht die Wiedereinsetzung durch die Wehrersatzbehörden bejaht. Eine eigene Entscheidung hat es darüber nicht getroffen. Sie konnte auch nicht getroffen werden. Denn es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor. Deshalb scheidet auch für den Senat eine solche Entscheidung aus.

Das gleiche gilt für die Unterbrechung der kaufmännischen Lehre des Klägers als Härtegrund. Es ist zweifelhaft, ob diese Lehre eine Berufsausbildung im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c WPflG darstellt, wie das Verwaltungsgericht meint. Denn nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts handelt es sich nicht um eine erste Berufsausbildung, sondern um eine zweite. Die erste Berufsausbildung des Klägers ist die zum Landwirt. Es ist nicht festgestellt, ob diese Berufsausbildung unterbrochen wurde oder ob sie abgeschlossen war. Der Senat braucht jedoch diese Frage nicht zu entscheiden. Denn der Kläger hat auch diesen Härtegrund verspätet geltend gemacht. Er ist entstanden mit Beginn der Lehre am 1. August 1972. Denn ausgehend von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c WPflG bedeutete von diesem Augenblick an jede mögliche Unterbrechung der Lehre eine besondere Härte. Eine weitgehende Förderung der Lehre war nicht notwendig. Auch dieser Härtegrund ist deshalb verspätet vorgebracht.

Aber auch dann, wenn die Lehre die Privilegierung nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c WPflG nicht genießt, ist der Härtegrund verspätet vorgebracht. Er ist zwar in diesem Falle erst dann entstanden, wenn die Lehre im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG weitgehend gefördert gewesen war (BVerwGE 45, 297). Sie dauerte zwei Jahre, nämlich vom 1. August 1972 bis zum 31. Juli 1974. Das sind 24 Monate. Die weitgehende Förderung war daher nach Ablauf von acht Monaten eingetreten. Das war am 31. März 1973. Auch das wußte der Kläger. Denn er kannte auch diese Tatsachen. Dann hätte der Kläger bis zum 30. Juni 1973 den Härtegrund geltend machen müssen. Er hat ihn jedoch erstmals am 13. August 1973 geltend gemacht. Daher ist die Frist gleichfalls abgelaufen. Das Verwaltungsgericht hat daher der Klage zu Unrecht stattgegeben.

Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.