Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.03.1994, Az.: I ZR 166/92
„Stofftragetasche“

I. Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat in der kostenlosen Überlassung der Stofftragetaschen einen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 ZugabeVO gesehen. Dazu hat es ausgeführt: Die Stofftragetasche sei eine Zugabe und nicht lediglich Verpackung der Ware. Sie werde deshalb vom Verkehr nicht als vertraglich geschuldete Leistung des Beklagten angesehen. Sie sei auch für die in aller Regel bereits verpackte Apothekerware keine Verkaufshilfe, und der Verkehr sei daran gewöhnt, im Einzelhandel nicht nur Stofftragetaschen, sondern auch geringerwertige Plastiktüten meist nur gegen besondere Berechnung zu erhalten. Die Stofftragetaschen seien auch kein handelsübliches Zubehör im Sinne des § 1 Abs. 2 Buchst. d ZugabeVO, da aus der zur Beurteilung maßgeblichen Sicht des Verkehrs die Möglichkeit der Wiederverwendung zu weiteren Einkäufen im Vordergrund des Interesses stehe. Der Beklagte habe nicht hinreichend dargelegt, daß es bei Apotheken handelsüblich sei, Stofftragetaschen unentgeltlich an Kunden auszuhändigen. Insbesondere die Abgabe von Tragetaschen der Größe, wie der Beklagte sie im März 1991 verwandt habe, sei nicht handelsüblich. Aufwendig bedruckte Stofftragetaschen dieser Größe hätten einen Händlereinkaufspreis von mehr als 1,50 DM. Die Taschen seien auch keine Reklamegegenstände von geringem Wert und auch keine geringwertigen Kleinigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 Buchst. a ZugabeVO. Der Motivaufdruck sei nicht als wertmindernder Reklameaufdruck anzusehen, da der Hinweis auf die "Pinguin"-Apotheke vollkommen unauffällig angebracht sei. Es sei auch nicht erkennbar, daß die Tragetaschen aus Stoff unter dem Gesichtspunkt des Umweltschutzes als Zugabe zu beurteilen wären.

2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

a) Eine Zugabe liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn eine Ware oder Leistung neben einer entgeltlich angebotenen Hauptware ohne besondere Berechnung angeboten wird, der Erwerb der Nebenware vom Abschluß des Geschäfts über die Hauptware abhängig ist und dabei ein innerer Zusammenhang dahin besteht, daß die Nebenware oder -leistung mit Rücksicht auf den Erwerb der Hauptware angeboten wird und wegen dieser Abhängigkeit objektiv geeignet ist, den Kunden in seiner Entschließung zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen (BGH, Urt. v. 23.5.1991 - I ZR 294/89, GRUR 1991, 862, 863 = WRP 1991, 649 - Rückfahrkarte m.w.N.; BGH, Urt. v. 28.10.1993 - I ZR 246/91, WRP 1994, 108, 109 - Euroscheck-Differenzzahlung). Diese Voraussetzungen sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall erfüllt. Ohne Erfolg zieht die Revision in Zweifel, daß die Stofftragetaschen als eine neben der Ware gewährte besondere Leistung anzusehen seien, weil sie aus Anlaß des dreijährigen Bestehens der Apotheke des Beklagten abgegeben worden seien und weil sie Tragehilfen seien, die von den Kunden als eine selbstverständliche Nebenleistung angesehen würden.

Als Inhalt der für die Beurteilung maßgeblichen Auffassung des Verkehrs (st.Rspr.; BGH, Urt. v. 23.5.1991 - I ZR 172/89, GRUR 1991, 933, 934 = WRP 1991, 648 - One for Two) hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, der Verkehr erwarte beim Einkauf von - regelmäßig abgepackten - Arzneimitteln nicht, daß ihm Tragetaschen aus Stoff in Größe von 45 x 36 cm als Tragehilfe beigegeben würden. Im Gegenteil verbindet der Verkehr mit solchen Taschen, die nicht auf eine bestimmte Ware als Verpackung zugeschnitten sind, einen vom Arzneimitteleinkauf völlig unabhängigen Zweitnutzen. An dieser Sicht des Verkehrs ändert sich dadurch nichts, daß der Beklagte die Taschen in zeitlichem Zusammenhang mit dem Tage des dreijährigen Bestehens seiner Apotheke den bei ihm einkaufenden Kunden mitgegeben hat.

b) Zutreffend ist das Berufungsgericht des weiteren auch davon ausgegangen, daß die kostenlose Abgabe von Tragetaschen der hier vorliegenden Größe nicht handelsüblich im Sinne des § 1 Abs. 2 Buchst. d ZugabeVO ist. Handelsüblich ist eine Zugabe dann, wenn sie von den beteiligten kaufmännischen Verkehrskreisen objektiv als angemessen und wirtschaftlich vernünftig gebilligt wird (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.1990 - I ZR 50/89, GRUR 1991, 329, 330 = WRP 1991, 225 [BGH 22.11.1990 - I ZR 50/89] - Family-Karte). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht vorliegend zu Recht nicht für gegeben erachtet. Nach seinen rechtsfehlerfreien Feststellungen ist die kostenlose Abgabe von Tragetaschen der hier vorliegenden Art nach der maßgeblichen Sicht der kaufmännischen Verkehrskreise weder allgemein noch beim Warenverkauf in Apotheken üblich. Es liegt auch nicht im Rahmen der Entwicklung vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten, Stofftragetaschen der hier gegebenen Größe kostenlos abzugeben. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß für mehrfarbig bedruckte Stofftragetaschen bei Großabnahmen Händlereinkaufspreise von mehr als 1,50 DM gefordert werden. Angesichts - dieser preislichen Gegebenheiten kann die kostenlose Abgabe der Stofftragetaschen nicht als im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten der Apotheker liegend angesehen werden. Wegen der für die Abgabe von Arzneimitteln nach der Arzneimittelpreisverordnung bestimmten Preisspannen können Kostenbelastungen aus derartigen Werbemaßnahmen, die im übrigen mit der für Apotheken maßgeblichen Aufgabe einer gesicherten Arzneimittelversorgung der Bevölkerung auch in keinem Zusammenhang stehen, beim Verkauf von Arzneimitteln im wesentlichen nicht weitergegeben werden. Dies erlaubt es nicht, kostenaufwendige Werbemaßnahmen der vorliegenden Art im Bereich der Apotheken als im Rahmen der Entwicklung vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten liegend anzusehen (§ 1 Abs. 2 Buchst. d ZugabeVO).

c) Der Ausnahmetatbestand des § 1 Abs. 2 Buchst. a ZugabeVO greift ebenfalls nicht ein. Um Reklamegegenstände im Sinne dieser Regelung handelt es sich bei den Stofftragetaschen nicht. Neben dem auf den Tragetaschen mehrfarbig in Großdruck wiedergegebenen, ins Auge springenden und nicht reklamehaft wirkenden Motiv (Pinguine mit Geburtstagstorte) spielt der abgesetzt in Kleinstdruck wiedergegebene Name der Apotheke keine Rolle und macht die einzelne Tragetasche nicht zum Reklamegegenstand.

Schließlich sind die Tragetaschen keine geringwertigen Kleinigkeiten. Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Kunden des Beklagten derartige Zugaben nicht achteten oder auf sie keinen Wert legten. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts erschließt sich der für die Beurteilung insoweit maßgebliche Gebrauchs- oder Verkehrswert daraus, daß die Tragetaschen zur Wiederverwendung bei beliebig vielen anderen Einkäufen geeignet sind.

d) Der danach gegebene Verstoß des Beklagten gegen § 1 Abs. 1 der ZugabeVO rechtfertigt das nach § 2 Abs. 1 Zugabe-VO ausgesprochene Unterlassungsgebot. Wiederholungsgefahr ist begründet. Eine Unterwerfungserklärung hat der Beklagte nicht abgegeben. Vielmehr hat er im Verlaufe des Rechtsstreits zum Ausdruck gebracht, daß er sich zur kostenlosen Abgabe der Tragetaschen für berechtigt halte.

II. Die Anschlußrevision des Klägers hat ebenfalls keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat das Auftreten der als Pinguine verkleideten Personen im Straßenraum vor der Apotheke - des Beklagten und das Verteilen von Werbegeschenken durch diese weder als einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht noch als einen solchen gegen die Berufsordnung für Apotheker der Apothekerkammer Nordrhein vom 27. September 1978 angesehen. Es hat dazu ausgeführt: Da die Passanten nicht angesprochen worden seien, liege keine nach § 1 UWG unzumutbare Belästigung, sondern nur eine mit dem Verteilen von Werbezetteln oder Losen vergleichbare Werbung vor, die zulässig sei. Aus dem Umstand, daß in dieser Form für eine Apotheke geworben worden sei, folge nichts Gegenteiliges, da Apotheken, die ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 2 HGB betrieben, Werbung durch das Apothekengesetz und die Apothekenbetriebsordnung grundsätzlich erlaubt sei. Beschränkungen der Werbung seien nur zulässig, soweit sie zur Erfüllung der Hauptaufgabe des Apothekers, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zuverlässig zu gewährleisten, erforderlich seien. Eine Werbung könne deshalb nur dann als übertrieben im Sinne des § 8 Nr. 10 der Berufsordnung angesehen werden, wenn dadurch das Vertrauen des Publikums in die Zuverlässigkeit des. Apothekers in Frage gestellt werde. Die vom Kläger hier beanstandete Werbemaßnahme sei aber nicht geeignet, Befürchtungen in dieser Richtung hervorzurufen.

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.

a) Das Berufungsgericht hat rechtlich zutreffend angenommen, daß das Verteilen von geringwertigen Reklamegegenständen wie hier durch als Pinguine verkleidete Personen im Straßenraum vor der Apotheke wettbewerbsrechtlich nicht untersagt werden kann. Die beanstandete Werbung beschränkt sich darauf, die Aufmerksamkeit der Passanten auf die Apotheke des Beklagten zu lenken, ohne dabei in ihrer Ausgestaltung oder Durchführung in unsachlicher Weise anreißerisch oder aufdringlich zu wirken. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts werden die Passanten nicht angesprochen; lediglich den zur Entgegennahme bereiten Personen werden Reklamegegenstände überreicht. Darin liegt keine wettbewerbsrechtlich beachtliche Belästigung oder Beeinflussung. Insbesondere liegt der Gedanke fern, daß Passanten, die Werbegeschenke der fraglichen Art entgegennehmen oder sich dafür interessieren, sich veranlaßt fühlen könnten, die Apotheke des Werbenden aus Dankbarkeit oder sonst aus einem Gefühl der Verpflichtung aufzusuchen. Unerheblich ist ferner, daß der Beklagte die Werbegeschenke durch eine als Pinguin verkleidete Person hat verteilen lassen. Auch darin liegt weder eine wettbewerbsrechtlich relevante Belästigung der Passanten noch kann dies sonst als anstößig empfunden werden.

b) Das angegriffene Werbeverhalten ist ferner - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - wettbewerbsrechtlich auch nicht deshalb zu beanstanden, weil der Beklagte Apotheker ist und als solcher bestimmten Werbebeschränkungen unterliegt. Nach der im August 1990 noch gültigen Berufsordnung vom 6. Dezember 1978 für Apotheker der Apothekerkammer Nordrhein (MBl. für das Land Nordrhein-Westfalen 1978 S. 1968) war dem Beklagten (u.a.) eine nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirkende oder einen Mehrverbrauch oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln begünstigende Werbung verboten (§ 8 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 10 Berufsordnung). Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß eine Werbung von Apothekern übertrieben wirkt, wenn sie wegen ihrer anreißerischen Form auf eine Standesvergessenheit des Apothekers schließen läßt und so Zweifel an einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu wecken vermag. Durch das Verbot einer solchen Werbung soll verhindert werden, daß der Apotheker seine ihm vom Gesetz zugewiesene Aufgabe der Arzneimittelversorgung nicht mehr vorrangig wahrnimmt, sondern sich zunehmend einträglicheren Geschäften zuwendet (vgl. Amtl. Begr. zu § 12 ApBetrO abgedr. bei Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO 5. Aufl. 1987 § 25). Da es Hauptaufgabe des Apothekers ist, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zuverlässig zu gewährleisten, darf sich eine Werbung nicht störend auf das Verhältnis des Apothekers zum Kunden und damit auf die ordnungsgemäße Versorgung mit Arzneimitteln beeinträchtigend auswirken (BGH, Urt. v. 20.1.1983 - I ZR 13/81, GRUR 1983, 249, 252 = WRP 1983, 328 - Apothekenwerbung; vgl. auch BGH, Beschl. v. 19.3.1991 - KVR 4/89, GRUR 1991, 622, 624 = WRP 1991, 393 - Warenproben in Apotheken).

Gegen diese Regelung der Berufsordnung hat der Beklagte nicht verstoßen. Für Form und Inhalt der Werbung ergibt sich dies aus den obigen Ausführungen. Im übrigen führt die hier beanstandete Verteilung von Werbegeschenken durch eine als Pinguin verkleidete Person weder zu einem Vertrauensverlust in der Bevölkerung gegenüber dem Apotheker noch zu einer Schädigung des Berufsbildes der Apotheker oder zu einer Gefährdung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung. Das Auftreten von als Pinguine verkleideten Personen macht zwar bei den Passanten auf die werbende Apotheke aufmerksam. Die Figur, die den Namen der Apotheke trägt, oder die Werbegeschenke, die sie verteilt, sind aber aus Sicht der Passanten kein Anlaß, sich mit dem Arzneimittelangebot des Werbenden näher zu befassen und etwa Arzneimittel zu kaufen, für die kein Bedarf besteht. Auch das Vertrauen in die Berufsauffassung des werbenden Apothekers wird durch die beanstandete Werbemaßnahme nicht berührt. Als Ausdruck übertriebenen Gewinnstrebens - das die eigentliche Aufgabe des Apothekers, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen - überlagen könnte, werden Passanten die angegriffene Werbung nicht betrachten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß der Beklagte diese Werbung aus Anlaß des dreijährigen Bestehens seiner Apotheke veranstaltet hat, also aus einem Anlaß, bei dem das Publikum ohnehin an gewisse Auffälligkeiten in der Werbung gewöhnt ist.

Der von der beanstandeten Werbung ausgehende Anlockeffekt ist schließlich nicht so stark, daß sich andere Apotheker veranlaßt sehen könnten, in gleicher oder ähnlicher Weise auf sich aufmerksam zu machen mit der Folge, daß dadurch insgesamt die Gefahr eines übersteigerten Wettbewerbs der Apotheker entsteht. Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision kann auch nicht angenommen werden, daß Werbeaktionen wie die vorliegende die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung durch schnell erreichbare Apotheken gefährden könnten. Durch das bloße Erscheinen von Werbeträgern in Form einer Pinguin-Figur im Straßenbild, die geringwertige Reklamegegenstände verteilen, werden Passanten regelmäßig nicht veranlaßt, vom vorgesehenen Besuch einer anderen Apotheke abzusehen.

III. Danach waren Revision und Anschlußrevision als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.