Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unterschlagung (§ 246 StGB) in Tateinheit mit Verletzung des Postgeheimnisses (§ 354 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft haben Erfolg.

I.

Die Revision des Angeklagten:

1.

Die Rüge, das Landgericht habe die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt (§ 338 Nr. 6 StPO), ist begründet.

a)

In der Sitzung vom 26. Januar 1981 erklärte die Zeugin U., die geschiedene Ehefrau des Angeklagten, sie wolle nicht aussagen, weil die Presse schon negativ berichtet habe und sie erneut eine falsche Berichterstattung befürchte. Sie müsse weiter mit den Kindern in Sch. leben. Eine entsprechende Frage des Gerichts beantwortete sie mit dem Hinweis, daß sie Angaben machen werde, wenn die Öffentlichkeit ausgeschlossen werde. Daraufhin schloß das Gericht die Öffentlichkeit gemäß § 172 Nr. 1 GVG wegen Gefährdung der öffentlichen Ordnung mit der Begründung aus, die Aussage der Zeugin sei voraussichtlich wesentlich. Da die Zeugin nur bereit sei, in nichtöffentlicher Sitzung auszusagen, sei der Ausschluß der Öffentlichkeit zur Wahrheitsfindung geboten. Die Zeugin wurde sodann in nichtöffentlicher Sitzung vernommen.

b)

Der die Öffentlichkeit ausschließende Beschluß des Landgerichts ist nicht durch § 172 Nr. 1 GVG gedeckt. Das Landgericht hat den Rechtsbegriff der Gefährdung der öffentlichen Ordnung verkannt.

aa)

Die Gefährdung der öffentlichen Ordnung setzt voraus, daß aus der Öffentlichkeit der Verhandlung sich eine Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, daß die öffentliche Ruhe, Sicherheit oder Ordnung gestört wird, mag sich diese Störung in der Verhandlung selbst oder außerhalb auswirken (vgl. Kleinknecht, StPO, 35. Aufl. § 172 GVG Rdn. 3).

Eine solche Gefährdung der öffentlichen Ordnung ist noch nicht gegeben, wenn ein Zeuge erklärt, er wolle nur dann aussagen, wenn die Öffentlichkeit ausgeschlossen werde, weil die Presse sonst falsch berichten würde. Der Ausschluß der Öffentlichkeit während der Vernehmung eines Zeugen wegen Gefährdung der öffentlichen Ordnung dient, wie der Bundesgerichtshof in BGHSt 3, 344, 345 [BGH 16.12.1952 - 1 StR 528/52] ausgeführt hat, nicht zuletzt dazu, es dem Zeugen zu ermöglichen, seine Zeugnispflicht tunlichst unbeeinflußt und ungefährdet zu erfüllen. Der Ausschluß ist so zulässig, wenn dem Zeugen bei wahrheitsgemäßer Aussage in öffentlicher Verhandlung Gefahr für Leib oder Leben durch andere Personen droht (BGHSt 3, 344, 345 [BGH 16.12.1952 - 1 StR 528/52]; 16, 111, 113 [BGH 13.06.1961 - 1 StR 179/61]; BGH bei Holtz MDR 1980, 273) oder auch, wenn zu erwarten ist, daß der Zeuge bei zu erwartenden Mißfallenskundgebungen aus der Zuhörerschaft einen Selbstmordversuch begehen wird (BGH GA 1978, 13), nicht aber schon, wenn ohne eine vergleichbare Gefahr mit einer Erschwerung der Wahrheitsermittlung zu rechnen ist. Die Weigerung eines Zeugen, vor Gericht ohne den Ausschluß der Öffentlichkeit Angaben zu machen, kann zwar auch zu einer Erschwerung der Wahrheitsfindung führen; darin allein liegt aber noch keine Gefährdung der öffentlichen Ordnung. Sie gestattet deshalb den Ausschluß der Öffentlichkeit ebensowenig wie die bloße Erwartung, daß ein Verfahrensbeteiligter in nicht öffentlicher Sitzung geneigter sein wird, wahrheitsgemäße Angaben zu machen (BGHSt 9, 280), oder die Möglichkeit, daß die Berichterstattung über ein Verfahren die Wahrheitsfindung erschweren werde (BGH bei Dallinger MDR 1973, 730). Deshalb rechtfertigt der Grund dafür, daß die Zeugin U. nicht in öffentlicher Sitzung aussagen wollte, nämlich die von ihr befürchtete falsche Berichterstattung der Presse, den Ausschluß der Öffentlichkeit nicht (vgl. auch BVerfGE 50, 234, 243) [BVerfG 06.02.1979 - 2 BvR 154/78]. Die Zeugin mag die begründete Besorgnis gehabt haben, daß die zu erwartende Berichterstattung für sie und ihre Kinder zu Unannehmlichkeiten führen werde. Solche Folgen von Zeugenvernehmungen, die sich aus der Erfüllung der gesetzlichen Zeugnispflicht ergeben können, muß ein Zeuge aber hinnehmen (BGHSt 3, 344, 345) [BGH 16.12.1952 - 1 StR 528/52]. Schwere von Dritten drohende oder auf Dritte zurückzuführende Nachteile, die den Ausschluß der Öffentlichkeit wegen Gefährdung der öffentlichen Ordnung gerechtfertigt hätten, sind weder von der Zeugin behauptet noch vom Landgericht festgestellt worden. Zwar hat der Bundesgerichtshof in einemUrteil vom 8. Juli 1969 - 1 StR 116/69 - die Scheu, in Gegenwart von Zuhörern Angaben machen zu müssen, bei einem kindlichen Zeugen ausreichen lassen, um die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der öffentlichen Ordnung auszuschließen. Bei Personen über 16 Jahren reicht ein solcher Grund aber nicht aus. Der Gesetzgeber hat diesen Ausschließungsgrund durch das am 1. Januar 1975 in Kraft getretene Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (BGBl I 1974, 469) speziell geregelt, und zwar in § 172 Nr. 4 GVG, der schädlichen Auswirkungen einer öffentlichen Vernehmung auf jugendliche Zeugen unter 16 Jahren vorbeugen will (vgl. Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO, 23. Aufl. § 172 Rdn. 41). Der Tatsache, daß die Erörterung von Umständen aus dem persönlichen Lebensbereich in der Öffentlichkeit schutzwürdige Belange eines Zeugen verletzen kann, trägt das Gesetz in § 172 Nr. 2 GVG Rechnung. Darauf, ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift vorliegen und ob der Ausschluß der Öffentlichkeit deshalb aus anderen als vom Landgericht angenommenen Gründen gerechtfertigt gewesen wäre, kommt es indes nicht an. Denn im Hinblick auf § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG, aus dem sich das Verbot der Berücksichtigung von Umständen ergibt, die außerhalb der Begründung des Ausschließungsbeschlusses liegen (BGHSt 27, 117 f), kann der Senat nicht von sich aus darüber befinden, ob der Ausschluß auf eine andere als die vom Landgericht herangezogene Vorschrift gestützt werden kann.

bb)

Die Tatsache, daß der Zeugin U. ein Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 Nr. 2 StPO zustand, von dem sie bei Öffentlichkeit der Verhandlung Gebrauch gemacht hätte, führt nicht zu einer anderen Entscheidung. Die berechtigte Forderung der Allgemeinheit nach wahrheitsgemäßer Aufklärung von Straftaten muß zurücktreten, wenn schutzwürdige Interessen entgegenstehen, denen durch Einräumung von Zeugnisverweigerungsrechten Rechnung getragen ist (vgl. BGHSt 22, 35, 37) [BGH 05.01.1968 - 4 StR 425/67]. Daß Zeugnisverweigerungsrechte im Einzelfall nicht aus den Gründen, die gesetzgeberisches Motiv für ihre Gewährung gewesen sind (vgl. BGHSt 12, 235, 239) [BGH 08.12.1958 - GSSt - 3/58], ausgeübt werden, hat der Gesetzgeber in Kauf genommen. Deshalb ist es bedeutungslos, ob der zur Aussageverweigerung berechtigte Zeuge die Konfliktslage empfindet und ob er sich durch sie zur Weigerung veranlaßt sieht (BGH a.a.O.). Die Zeugin U. konnte daher ihre Entscheidung, in dem gegen ihren geschiedenen Ehemann geführten Strafverfahren nicht aussagen zu wollen, ausgesprochen oder unausgesprochen auch auf ihre Scheu vor einer öffentlichen Aussage stützen. Die darauf zurückzuführende Erschwerung der Wahrheitsfindung ist Folge der Regelung des § 52 StPO und kann nicht dadurch beseitigt werden, daß der Zeugin gestattet wird, in nichtöffentlicher Sitzung auszusagen. Wäre es anders, so läge es weitgehend in der Hand von Zeugen, die ihre Aussagen verweigern können, ob während ihrer Vernehmung die Öffentlichkeit oder Teile von ihr ausgeschlossen werden. Dies widerspräche dem Grundsatz, daß die Hauptverhandlung vor dem erkennenden Gericht grundsätzlich öffentlich zu sein hat (§ 169 GVG).

2.

Ein Urteil ist gemäß § 338 Nr. 6 StPO stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen, wenn - wie hier - die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind. Die Revision des Angeklagten hat deshalb Erfolg, ohne daß es auf die sonst erhobenen Rügen ankäme.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft:

1.

Durch den Antrag, das Urteil im Umfang der erhobenen, ausschließlich die Strafzumessung betreffenden Rügen aufzuheben, ist die Revision zulässig auf den Strafausspruch beschränkt worden.

2.

Die Sachrüge ist begründet. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Revision auf die Rüge der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) gestützt werden kann.

Die Annahme des Landgerichts, die Fähigkeit des Angeklagten, entsprechend seiner Einsicht zu handeln, sei möglicherweise im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert gewesen, wird von den Feststellungen nicht ausreichend getragen. Voraussetzung für die Anwendung des § 21 StGB ist, daß beim Angeklagten bei Begehung der Tat eine der in § 20 StGB bezeichneten Störungen vorlag oder nicht auszuschließen ist. Hier kann das Hemmungsvermögen wegen einer krankhaften seelischen Störung oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit vermindert gewesen sein. Den Feststellungen der Strafkammer ist aber nicht eindeutig zu entnehmen, daß eine dieser Beeinträchtigungen, wenn auch nur zugunsten des Angeklagten, als gegeben anzusehen ist.

a)

Eine "geistige Erkrankung im herkömmlichen Sinne" hat das Landgericht nach Vernehmung zweier Gutachter zunächst ausgeschlossen (UA S. 28). Einer Veränderung des Gehirns, die als beginnende Atrophie angesehen werden kann, mißt der Tatrichter, der sich insoweit dem Sachverständigen Dr. M. anschließt, nur dann Bedeutung zu, wenn sich ihr "besondere Merkmale" zuordnen lassen (UA S. 29). Das ist aber nach Auffassung des Landgerichts nicht der Fall. Es geht nämlich davon aus, es bestehe nicht der "geringste Anhalt" dafür, daß die Hirnleistung des Angeklagten zur Tatzeit gegenüber dem Zustand, der sich den Gutachtern zur Zeit ihrer Untersuchung bot, in relevanter Weise gemindert gewesen sei (UA S. 29). Im Zeitpunkt der Exploration war der organische Befund "ohne Auswirkungen" (UA S. 29). Sonstige für den morphologischen Befund relevante Markmale hat das Landgericht nicht festgestellt. Die von der Zeugin S. berichteten Auffälligkeiten sind nach Auffassung der Strafkammer nicht auf die Hirnveränderung, sondern auf andere Ursachen zurückzuführen, u.a. auf Alkohol- und Tablettengebrauch und darauf, daß der Angeklagte überarbeitet, reizbar und nach täglichen Anstrengungen erschöpft und unzugänglich war (UA S. 30).

In Widerspruch hierzu steht aber, daß der Tatrichter die diagnostizierte Veränderung des Gehirns an anderer Stelle des Urteils bei Berücksichtigung der von der Zeugin S. geschilderten Auffälligkeiten als "leichte krankhafte seelische Störung" charakterisiert hat (UA S. 33).

b)

Der Auffassung des Sachverständigen Dr. M., beim Angeklagten liege eine schwere neurotische Störung vor, ist das Landgericht nicht gefolgt. Es verkennt nicht das "depressive Persönlichkeitsbild" des Angeklagten (UA S. 32), charakterisiert dieses aber als nur leichte seelische Abartigkeit. Eine solche reicht als Voraussetzung für die Anwendung des § 21 StGB nicht aus; denn das Gesetz stellt den krankhaften seelischen Störungen nur schwere andere seelische Abartigkeiten gleich (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 20. Aufl. § 20 Rdn. 19; Dreher/Tröndle, StGB 40. Aufl. § 20 Rdn. 12). Mit der Beschränkung auf die schweren seelischen Abartigkeiten berücksichtigt das Gesetz nur die seltenen Ausnahmefälle (BGH, Beschluß vom 22. September 1978 - 3 StR 330/78 = bei Holtz MDR 1979, 105 [OLG Stuttgart 07.02.1979 - 3 Ss 3 24/79]), die bezüglich ihrer Wirkung auf die Einsichts- und Steuerungsfähigkeit den krankhaften seelischen Störungen gleichkommen.

c)

Steht die Annahme einer leichten krankhaften seelischen Störung (UA S. 33) in Widerspruch zu den Feststellungen des Urteils an anderer Stelle (vgl. oben a), dann ist sie auch nicht geeignet, im Rahmen einer Gesamtbetrachtung, wie sie das Landgericht auf UA S. 33 vorgenommen hat, die Feststellung "einer psychisch schwer angeschlagenen Persönlichkeit mit möglicherweise erheblich eingeschränkter Kontrollfunktion" mit zu tragen. Mit dieser unklaren Formulierung läßt sich ohnehin die Feststellung, daß eine der in § 20 StGB näher umschriebenen Störungen möglicherweise vorliege, nicht ersetzen.

3.

Der sachlichrechtliche Mangel führt dazu, daß auf die Revision der Staatsanwaltschaft der Strafausspruch aufzuheben ist.