Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 23.01.1989, Az.: BVerwG 4 B 132.88

Die auf alle drei Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

1.

Das angegriffene Urteil weicht nicht vom Urteil des beschließenden Senats vom 6. Dezember 1985 - BVerwG 4 C 23 und 24.83 - (Buchholz 406.17 Bauordnungsrecht Nr. 21 = NJW 1986, 1186) ab. Das Berufungsgericht hat der Klage gegen die Nutzungsuntersagung stattgegeben, weil die untersagte Nutzung von drei Appartements sowie eines Restaurants im Keller der Klägerin sogleich wieder zu gestatten wäre. Die Klägerin habe nämlich die geforderten Stellplätze inzwischen anderweitig geschaffen; diese Stellplätze seien auch genehmigungsfähig und deshalb geeignet, ihrer Verpflichtung zur Herstellung von Stellplätzen gemäß der der Baugenehmigung beigefügten Nebenbestimmung - mit ihrem ab März 1977 maßgeblichen Inhalt - zu genügen. Damit verfüge die Klägerin über eine wirksame Baugenehmigung für die Appartements und das Restaurant. Deshalb komme es nicht darauf an, ob die - nicht vollzogene - Nutzungsuntersagung von Anfang an rechtswidrig gewesen sei. Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Kontrolle sei hier vielmehr der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung.

Dieser Entscheidung des Berufungsgerichts liegt kein Rechtssatz zugrunde, der einem das Urteil des beschließenden Senats vom 6. Dezember 1985 - BVerwG 4 C 23 und 24.83 - (a.a.O.) tragenden Rechtssatz widerspricht. Der Senat hat in jenem Urteil, dem eine Klage gegen Abbruchverfügungen zugrunde lag, auf den für Anfechtungsklagen geltenden Grundsatz hingewiesen, wonach für die gerichtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit einer behördlichen Maßnahme in der Regel auf die zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung geltende Sach- und Rechtslage abzustellen sei. Unter Hinweis auf BVerwGE 5, 351 [BVerwG 14.11.1957 - I C 168/56] hat er weiter ausgeführt, daß in der Rechtsprechung hiervon eine Ausnahme bei der Anfechtung einer rechtmäßig erlassenen Abbruchanordnung zugelassen werde, wenn die betroffene bauliche Anlage in der Zeit nach der letzten Behördenentscheidung rechtmäßig geworden sei. Stehe aber - wie im entschiedenen Fall - eine solche die Rechtmäßigkeit der abzureißenden baulichen Anlage begründende Rechtsänderung lediglich erst in Aussicht, so rechtfertige der bundesrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit - auch im Hinblick auf § 51 VwVfG - nicht, eine rechtmäßig erlassene Abbruchanordnung aufzuheben. - Die Beschwerde macht geltend, daß die Rechtslage bei einem Nutzungsverbot anders zu beurteilen sei. Ein solches Verbot sei - anders als das erheblich einschneidendere Abrißverlangen - schon bei nur formeller Illegalität ("Schwarzbau") gerechtfertigt. Die Rechtsordnung verlange vom Bauherrn, daß er mit der Verwirklichung und Benutzung eines genehmigungsbedürftigen Vorhabens bis zur Aushändigung der Baugenehmigung warte. Die vom Bundesverwaltungsgericht für Abbruchgebote zugelassene Ausnahme könne deshalb auf eine Nutzungsuntersagung nicht übertragen werden.

Aus diesem Vorbringen ergibt sich keine Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Unter welchen Voraussetzungen die Benutzung von dem öffentlichen Baurecht widersprechenden baulichen Anlagen untersagt werden darf, beurteilt sich nach den gemäß § 137 Abs. 1, § 173 VwGO in Verbindung mit § 562 ZPO irrevisiblen bauordnungsrechtlichen Vorschriften der Länder (hier: § 89 der Niedersächsischen Bauordnung - NBauO -). Demgemäß hatte das Bundesverwaltungsgericht auch in den von der Beschwerde genannten Urteil vom 6. Dezember 1985 - BVerwG 4 C 23 und 24.83 - (a.a.O.) in bezug auf die angefochtenen Abbruchverfügungen nicht darüber zu entscheiden, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der Beseitigung der baulichen Anlagen gegeben waren und ob die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen zutreffend ausgeübt hatte. Gegenstand der revisionsgerichtlichen Prüfung und damit möglicher Inhalt eines entscheidungstragenden Rechtssatzes, von dem das Berufungsgericht abgewichen sein könnte, war vielmehr nur, welche Auswirkungen sich aus dem bundesverfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für die Ermessensausübung der Behörde und für das weitere Schicksal einer behördlichen Abbruchverfügung ergeben, wenn vor ihrer Vollziehung bis zur gerichtlichen Entscheidung eine dem Betroffenen günstige Rechtsänderung eingetreten ist.

Insoweit liegt dem angeführten Senatsurteil der Rechtssatz zugrunde, eine Abbruchverfügung sei - obwohl ursprünglich rechtmäßig erlassen - aufzuheben, wenn ihre Durchsetzung wegen einer inzwischen eingetretenen, für den Kläger günstigen Änderung der Verhältnisse unverhältnismäßig wäre und die Ermessensausübung der den Abbruch fordernden Behörde deshalb fehlerhaft (geworden) sei. Dazu, wie sich der bundesverfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei nachträglichen Änderungen der Verhältnisse auf die Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung auswirkt, enthält das genannte Urteil des Senats nichts. Insbesondere kann ihm nicht etwa im Umkehrschluß der tragende Rechtssatz entnommen werden, bei der Anfechtung von Nutzungsuntersagungen komme - anders als bei Abbruchgeboten - eine Beurteilung nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ausnahmslos nie in Betracht.

2.

Die Rechtssache hat mit der soeben behandelten Fragestellung auch nicht die von der Beklagten geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist rechtsgrundsätzlich geklärt, daß es für die Beurteilung der Begründetheit einer Anfechtungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) keine allgemeine prozessuale Regel gibt, sondern daß auf die Sach- und Rechtslage abzustellen ist, auf die es für die gerichtliche Entscheidung nach dem jeweiligen Streitgegenstand und dem jeweils anwendbaren materiellen Recht ankommt (vgl. z.B. BVerwGE 66, 178 <182>[BVerwG 29.09.1982 - 8 C 138/81] mit weiteren Nachweisen). Damit ist auch insoweit in erster Linie das irrevisible Bauordnungsrecht des Landes Niedersachsen maßgeblich. Eine rechtsgrundsätzliche Klärung kann deswegen in dem von der Beklagten angestrebten Revisionsverfahren nicht erreicht werden, übrigens wird auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei Anfechtungsklagen nicht einheitlich, sondern fallbezogen beantwortet. Von der Regel, daß es grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ankommt, gibt es eine Reihe von Ausnahmen. So können etwa die Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich sein, wenn sich bei einem noch nicht vollzogenen Verwaltungsakt die Sach- oder Rechtslage inzwischen zugunsten des Klägers in einer Weise geändert hat, daß eine Durchsetzung der angegriffenen behördlichen Maßnahme nunmehr sinnlos geworden ist oder unangemessen erscheinen müßte (vgl. dazu auch BVerwGE 59, 148 <161>[BVerwG 29.11.1979 - 3 C 103/79];  66, 192 <197 f. [BVerwG 14.10.1982 - 3 C 46/81]>).

Welche Auswirkungen sich aus dem Bundesrecht, insbesondere dem bundesverfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, für die Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung ergeben und unter welchen Voraussetzungen danach die gerichtliche Aufhebung einer solchen Nutzungsuntersagung wegen nachträglicher, dem Kläger günstiger Änderung der Sach- oder Rechtslage in Betracht kommt, läßt sich nicht rechtsgrundsätzlich, sondern nur nach den im jeweiligen Einzelfall bestehenden Verhältnissen beurteilen. Die Beklagte verweist zwar zutreffend auf wesentliche Unterschiede zwischen einer Abbruchverfügung, deren Vollziehung vollendete Tatsachen schafft, und einer Nutzungsuntersagung, die auch die Einhaltung des formellen Baurechts gewährleisten soll. Indessen überschreitet es nicht den vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gezogenen Rahmen, daß ausnahmsweise auch eine - ursprünglich rechtmäßige - Nutzungsuntersagung vom Gericht als unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft (geworden) angesehen und auf Anfechtungsklage hin aufgehoben wird, wenn die untersagte Nutzung nach einer dem Betroffenen günstigen Änderung der Verhältnisse materiell baurechtmäßig geworden ist. Für den hier vorliegenden Fall ist ergänzend darauf hinzuweisen, daß die Klägerin nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt keinen "Schwarzbau" vorgenommen hat, sondern eine Genehmigung beantragt und erhalten hatte und nur deren Wirksamkeit im Hinblick auf die Erfüllung einer Nebenbestimmung zweifelhaft war.

3.

Ohne Erfolg rügt die Beklagte als Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), daß das Berufungsgericht durch Erlaß eines gegen § 173 VwGO in Verbindung mit § 278 Abs. 3 ZPO verstoßenden "Überraschungsurteils" den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt habe. Die Beschwerde trägt insoweit vor: Das Berufungsgericht habe die Nebenbestimmung Nr. 1 des Bauscheins vom 23. Dezember 1975 als (echte) Bedingung gewertet. Bis dahin seien im Verfahren aber alle Beteiligten und auch das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, daß es sich bei der Verpflichtung, Stellplätze zu schaffen, um eine Auflage handele. Einen Hinweis auf seine Rechtsauffassung habe das Berufungsgericht nicht gegeben. Mit der Qualifizierung der Nebenbestimmung als Bedingung, die durch anderweitige Schaffung von genehmigungsfähigen Stellplätzen nunmehr erfüllt sei, so daß sich die Baugenehmigung als im Zeitpunkt des angefochtenen Rücknahme- und Nutzungsuntersagungsbescheides rechtmäßig erweise, habe es dem Verfahren eine Wendung gegeben, mit der niemand habe rechnen Können. Hätte es die Nebenbestimmung als Auflage angesehen, so hätte sich die Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung und die Möglichkeit ihres Widerrufs jedenfalls daraus ergeben, daß die zur Sicherung der auf fremdem Grundstücke befindlichen Stellplätze eingetragene Baulast unwirksam war, weil sie von einem Nichtberechtigten bestellt worden sei.

Aus diesem Vorbringen folgt nicht, daß es sich bei dem angegriffenen Urteil um eine verfahrensfehlerhafte "Überraschungsentscheidung" handelt (vgl. zu diesem Verfahrensmangel Urteil des beschließenden Senats vom 19. Juli 1985 - BVerwG 4 C 62.82 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 170 = NJW 1986, 445 mit weiteren Nachweisen). Die Auslegung der auf baulastgesicherte Schaffung von Stellplätzen zielenden Nebenbestimmung zu einer Baugenehmigung als Bedingung statt als Auflage liegt - auch angesichts der in § 36 VwVfG gemeinsam für beide Arten von Nebenbestimmungen getroffenen Regelung - innerhalb der Bandbreite rechtlicher Würdigungen, mit denen eine von einem fachkundigen Beamten vertretene Behörde rechnen muß und auf die sie sich mit ihrem Vorbringen einstellen kann. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht nicht, auf Einzelheiten der rechtlichen Würdigung und der Entscheidungsbegründung, die sich häufig erst in der Schlußberatung ergeben, vorab hinzuweisen (vgl. Beschluß vom 27. November 1979 - BVerwG 7 B 195.79 - Buchholz 310 § 104 VwGO Nr. 12).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].