Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.03.1993, Az.: V ZR 69/92

1. Soweit die Klägerin den Zahlungsanspruch aus abgetretenem Recht derjenigen Wohnungseigentümer herleitet, die nicht unmittelbar von der früheren Beklagten zu 2 oder der Beklagten zu 1, sondern von Zwischenerwerbern Wohnungseigentum gekauft haben, enthalten die Verträge unstreitig keine sich auf Erschließungskosten beziehende Abrede. Die Ansicht des Berufungsgerichts, diesen Käufern komme die Auslegungsregel des § 314 BGB aufgrund hier zulässiger analoger Anwendung zugute, trifft nicht zu.

Nach dieser Bestimmung erstreckt sich die Verpflichtung zur Veräußerung einer Sache im Zweifel auch auf deren Zubehör. Zubehör sind gemäß § 97 BGB nur bewegliche Sachen. Soweit eine entsprechende Anwendung des § 314 BGB für möglich gehalten wird, ist dies allenfalls für solche Rechte in Betracht zu ziehen, die mit der veräußerten Sache eine zubehörähnliche wirtschaftliche Einheit bilden (BGHZ 111, 110, 116; vgl. auch Kohler, DNotZ 1991, 362 ff). Eine derartige Einheit besteht nicht zwischen dem verkauften Miteigentumsanteil am Grundstück (nebst zugehörigem Wohnungseigentum) und einem etwaigen Anspruch des Verkäufers gegen den Voreigentümer auf Freistellung von der ihm obliegenden Verpflichtung zur Zahlung von Erschließungskosten, weil dieser Anspruch nicht ähnlich wie Zubehör dem Grundstück, sondern nur dem Veräußerer persönlich einen Vorteil bringt. Daher hätte der Erwerber eines Miteigentumsanteils am Grundstück Übertragung des Befreiungsanspruchs allenfalls dann verlangen können, wenn sich dazu der Veräußerer verpflichtet hätte. Da dies nicht geschehen ist, kann zunächst offenbleiben, ob der Befreiungsanspruch überhaupt abtretbar gewesen wäre. Haben aber die hier in Rede stehenden Wohnungseigentümer einen Befreiungsanspruch ihres jeweiligen Rechtsvorgängers nicht erworben, so ging die von ihnen der Klägerin gegenüber erklärte Abtretung dieses Anspruchs ebenso ins Leere wie die Zession der vermeintlich aus dem Befreiungsanspruch entstandenen Zahlungsforderung. Hinsichtlich dieser Wohnungseigentümer kann deshalb weder der auf Zahlung gerichtete Hauptantrag der Anschlußberufung noch der dazu gestellte erste Hilfsantrag und auch nicht der mit dem weiteren Hilfsantrag verfolgte Anspruch auf Freistellung von ihnen erwachsenden Erschließungskosten Erfolg haben.

Insoweit muß daher das angefochtene Urteil aufgehoben werden. Der Rechtsstreit ist jedoch, was diese Wohnungseigentümer angeht, noch nicht zu einer abschließenden Entscheidung reif; denn das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, welche der insgesamt von der Klage betroffenen 125 Wohnungseigentümer zu der Gruppe gehören, die Wohnungseigentum nicht von der früheren Beklagten zu 2 oder von der Beklagten zu 1, sondern von Zwischenerwerbern gekauft haben. Auf diese Abgrenzung kommt es deswegen an, weil hinsichtlich der anderen Wohnungseigentümer die Zahlungsforderung der Klägerin aus den nachfolgenden Gründen nur zum Teil unberechtigt ist, so daß nicht hinsichtlich aller Wohnungseigentümer eine einheitliche Entscheidung ergehen kann. Das Berufungsgericht muß daher die unterlassene Feststellung nachholen.

2. Was diejenigen Wohnungseigentümer anbelangt, die Wohnungseigentum von der früheren Zweitbeklagten oder von der Erstbeklagten erworben haben, so hält das angefochtene Urteil nicht in allen Punkten der Revision stand.

a) Der Tatrichter legt das Schreiben der Zweitbeklagten an die Wohnungseigentümergemeinschaft vom 28. Mai 1985 als deklaratorisches Anerkenntnis der Verpflichtung zur Freistellung von Erschließungskosten aus. In dem Schreiben der Erstbeklagten vom 9. Juli 1986 an die Wohnungseigentümer sieht das Berufungsgericht ein Angebot zur Übernahme der von der Zweitbeklagten anerkannten Freistellungspflicht (§ 414 BGB), das nach § 151 Satz 1 BGB keiner ausdrücklichen Annahmeerklärung bedurft habe. Die Würdigung dieser beiden Schreiben läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Verfahrensrügen hat die Revision nicht erhoben.

In den Fällen, in denen die Beklagte zu 1 die von der früheren Zweitbeklagten erworbenen Wohnungseigentumsrechte weiterveräußert hat, kommt das Berufungsgericht durch Auslegung der Verträge zu dem Ergebnis, daß die Beklagte zu 1 im Innenverhältnis zu den Erwerbern diesen entstehende Erschließungskosten tragen sollte, also gegebenenfalls Freistellung hiervon schuldete. Auch insoweit bestehen gegen die Auslegung keine rechtlichen Bedenken. Verfahrensfehler zeigt die Revision nicht auf.

b) Das Berufungsgericht nimmt an, daß die Erstbeklagte sowohl mit der Erfüllung der unmittelbaren eigenen als auch mit der im Schreiben vom 9. Juli 1986 übernommenen Freistellungspflicht der früheren Zweitbeklagten in Verzug gekommen sei. Zu Unrecht bezweifelt die Revision die Fälligkeit dieser Verpflichtung. Der Tatrichter hat die Kaufverträge rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, daß der Befreiungsanspruch der Erwerber im gleichen Zeitpunkt wie deren Beitragspflicht fällig werden sollte. Fälligkeit dieser Verpflichtung ist gemäß § 135 Abs. 1 BauGB einen Monat nach der im November 1989 erfolgten Zustellung der Beitragsbescheide, mithin spätestens Ende Dezember 1989, eingetreten. Die aufschiebende Wirkung des von den Erwerbern eingelegten Widerspruchs, die durch die am 1. Februar 1990 angeordnete Aussetzung der Vollziehung herbeigeführt worden ist (§ 80 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 VwGO), hemmt nicht die Fälligkeit der Beitragsschuld, sondern nur die Vollziehung der Bescheide (BVerwGE 66, 220, 222 [BVerwG 27.10.1982 - 3 C 6/82]; BFHE 151, 309; BayVGH, BayVBl. 1990, 758).

Eine Verzug begründende Mahnung sowie - was für die hier aus einem gegenseitigen Vertrag hervorgehende Schadensersatzforderung nach § 326 Abs. 1 BGB Voraussetzung ist - Fristsetzung und Ablehnungsandrohung hält das Berufungsgericht deswegen für entbehrlich, weil die Beklagte den im vorliegenden Rechtsstreit von der Klägerin zunächst in erster Linie geltend gemachten Befreiungsanspruch endgültig geleugnet habe. Aus der Sicht des Berufungsgerichts ist dieser Standpunkt folgerichtig, denn es meint, die Befreiungsgläubiger seien berechtigt gewesen, den Befreiungsanspruch an die Klägerin abzutreten. Träfe das zu, so hätte der Klägerin als Zessionarin auch das Recht zugestanden, den Anspruch anzumahnen sowie Nachfrist unter Ablehnungsandrohung zu setzen (Senatsurt. v. 21. Juni 1985, V ZR 134/84, NJW 1985, 2640, 2641); dann wäre dies indessen infolge der ihr gegenüber zum Ausdruck gebrachten endgültigen Erfüllungsverweigerung nicht erforderlich gewesen. Ein Befreiungsanspruch ist jedoch grundsätzlich nur an den Gläubiger derjenigen Verbindlichkeit abtretbar, von der freizustellen ist (BGHZ 12, 136, 141 [BGH 22.01.1954 - I ZR 34/53]; BGH, Urt. v. 14. Januar 1975, VI ZR 139/73, WM 1975, 305, 306; Senatsurt. v. 19. September 1975, V ZR 178/73, WM 1975, 1226, 1227). Durch Abtretung an einen Dritten - hier an die Klägerin - würde der Anspruch, was § 399 BGB nicht zuläßt, inhaltlich verändert, weil die Pflicht zur Freistellung allein gegenüber dem Schuldner der Verbindlichkeit besteht. Die sich aus dem Befreiungsanspruch ergebenden Rechte sind daher den Gläubigern verblieben.

Das angefochtene Urteil ist indes in diesem Punkt aus einem anderen Grund im Ergebnis richtig (§ 563 ZPO). Unstreitig haben die Zedenten die Klägerin bevollmächtigt, alle Rechte aus dem Befreiungsanspruch wahrzunehmen und die dazu erforderlichen und zweckmäßigen Erklärungen abzugeben. Hierauf hat sich die Klägerin unter Vorlage der Vollmachten berufen. Das genügte zwar nicht für den auf Verurteilung der Beklagten zu 1 gerichteten ursprünglichen Antrag der Klägerin, die Befreiungsgläubiger von deren Beitragsschuld freizustellen; die Beklagte hat aber nicht nur die Sachlegitimation der Klägerin für diesen Antrag - insofern zu Recht - bestritten, sondern sie hat auch dem Grunde nach geleugnet, den Vollmachtgebern gegenüber zur Freistellung verpflichtet zu sein. Wenn aber ernsthaft und endgültig die Erfüllungsverweigerung dem Bevollmächtigten gegenüber zum Ausdruck gebracht wird, wie das hier geschehen ist, dann darf der Vollmachtgeber Mahnung, Fristsetzung und Ablehnungsandrohung als nutzlos und deshalb als überflüssig ansehen. Brauchten somit die Befreiungsgläubiger diese Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 326 Abs. 1 BGB nicht einzuhalten, so ist auch die Klägerin nicht gehindert, den ihr abgetretenen Anspruch geltend zu machen.

c) Im Ausgangspunkt zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, daß den Befreiungsgläubigern ein Schaden in Höhe der Verbindlichkeit entstanden ist, von der sie die Beklagte zu 1 hätte freistellen müssen. Sie können nach § 249 Satz 1 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie sie sich bei Erfüllung des Befreiungsanspruches gestanden hätten. In diesem Falle wäre ihre Beitragsschuld gegenüber der Stadt Bielefeld erloschen. Folge der Nichterfüllung ist, daß diese Schuld fortbesteht. Zwar geht dann auch der Schadensersatzanspruch zunächst nur auf Freistellung von der Verbindlichkeit und erst unter den Voraussetzungen des § 250 BGB auf Zahlung des zur Tilgung der Verbindlichkeit erforderlichen Geldbetrages (BGH, Urt. v. 29. April 1992, VIII ZR 77/91III ZR 77/91, NJW 1992, 2221, 2222). Nach dieser Vorschrift könnte Zahlung erst nach Fristsetzung und Ablehnungsandrohung verlangt werden. Dieses Erfordernisses bedarf es aber nicht mehr, wenn im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages, wie hier, Freistellung von einer Verbindlichkeit geschuldet war und der Befreiungsgläubiger ordnungsgemäß nach § 326 Abs. 1 BGB vorgegangen ist, also schon fruchtlos Nachfrist gesetzt und Ablehnung der Leistung angedroht hatte, oder wenn diese Erklärungen, was vorliegend - wie bereits dargelegt - der Fall war, aufgrund endgültiger Erfüllungsverweigerung des Schuldners überflüssig waren. Denn dann kann der Gläubiger, sofern er Schadensersatz geltend macht, nach § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht mehr Befreiung verlangen und deshalb sofort die zur Ablösung seiner eigenen Verbindlichkeit benötigte Zahlung fordern. Demgemäß kann auch die Klägerin als Zessionarin des Schadensersatzanspruches unmittelbar auf Zahlung klagen.

Das Berufungsgericht hätte jedoch der Möglichkeit Rechnung tragen müssen, daß die Widersprüche der Zedenten gegen die Beitragsbescheide Erfolg haben. Müßte die Beklagte zu 1 entsprechend dem Berufungsurteil Zahlung an die Klägerin leisten, so wäre nicht sichergestellt, daß alsdann auch die Beitragsschuld der Zedenten getilgt wird. Käme es aber dazu nicht, so hätte ein Erfolg der Widersprüche für die Zedenten den Vorteil, daß sie die Beiträge nicht zu entrichten brauchten, zugleich jedoch die Zahlung behalten könnten, welche sie über die Klägerin nach dem der Zession zugrunde liegenden Treuhandauftrag erlangt hätten oder jedenfalls erlangen könnten. Die Möglichkeit der Entstehung eines solchen unberechtigten Vorteils müßte in der Weise ausgeglichen werden, daß die Klägerin Zahlung nicht an sich selbst, sondern nur an die Stadt Bielefeld - die Gläubigerin des Beitragsanspruches - verlangen darf und daß diese Leistung nur gegen Verschaffung von Abtretungserklärungen der Zedenten, bezogen auf deren Erstattungsanspruch gegen die Stadt für den Fall eines Erfolges der Widersprüche, zu erbringen ist.

d) Das Berufungsurteil läßt sich daher auch hinsichtlich der hier in Rede stehenden Wohnungseigentümer nicht aufrechterhalten. Auch insoweit ist die Sache aber noch nicht zu einer Endentscheidung reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

Es kann dahinstehen, ob eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung an einen Dritten - die Stadt Bielefeld - etwas anderes und nicht bloß weniger wäre als das, was die Klägerin beantragt hat, nämlich Zahlung an sich selbst. Im ersteren Fall könnte der Antrag nicht abgewiesen werden, weil das Berufungsgericht der Klägerin Gelegenheit hätte geben müssen, einen sachdienlichen Antrag zu stellen, wenn es den hierzu nötigenden Gesichtspunkt erkannt hätte (§ 278 Abs. 3 ZPO). Deshalb wäre die Sache zurückzuverweisen. Dies ist aber auch dann geboten, wenn schon der bisherige Antrag als ein davon gedecktes "Weniger" die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung an den Dritten zulassen sollte. Denn daran ist der Senat deswegen gehindert, weil nicht festgestellt ist, welche Wohnungseigentümer Kaufverträge mit der früheren Beklagten zu 2 oder der Beklagten zu 1 geschlossen haben. Diese Feststellung ist - wie schon aufgezeigt - erforderlich, da den anderen Wohnungseigentümern, die von Zwischenerwerbern Wohnungseigentum gekauft haben, die an die Klägerin abgetretenen Ansprüche nicht zustanden und deshalb die beiden Erwerbergruppen im Urteil voneinander abgegrenzt und kenntlich gemacht werden müssen.

3. Die Sache ist daher insgesamt an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird zu beachten haben, daß hinsichtlich der Wohnung Nr. 85 die Klage zurückgenommen und statt dessen die Wohnung Nr. 84 einbezogen worden ist.