Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.02.1976, Az.: 3 StR 511/75 (S)

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit einem Vergehen nach § 129 StGB, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung des förmlichen und sachlichen Rechts rügt, dringt mit einer der Verfahrensrügen durch.

1.

Sie beanstandet zutreffend, daß der Angeklagte entgegen § 230 Abs. 1 StPO während der Vernehmung des Zeugen Abdel S. zeitweise der Verhandlung nicht beigewohnt hat, ohne daß einer der gesetzlich zugelassenen Ausnahmefälle, in denen eine Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten zulässig ist, vorlag.

Nach der Sitzungsniederschrift (S. 619 ff d.A.) sagte der Zeuge zunächst zur Sache aus und verweigerte im Laufe der Vernehmung auf eine bestimmte Frage die Aussage. Die Entscheidung über einen Antrag des Verteidigers, den Zeugen die Richtigkeit der Tatsachen, die ihm ein Auskunftsverweigerungsrecht für die Zeit nach seiner Verhaftung gäben, an Eides Statt versichern zu lassen, wurde zunächst zurückgestellt. Nach Vernehmung einer anderen Zeugin und nachdem das Gericht beschlossen hatte, den Zeugen Abdel S. gemäß § 60 Nr. 2 StPO nicht zu vereidigen, ordnete die Vorsitzende an, der Zeuge solle eine dem Antrag der Verteidigung entsprechende Versicherung an Eides Statt abgeben. Nachdem der Zeuge erklärt hatte, diese Versicherung könne er nicht abgeben, beantragte der Staatsanwalt, den Angeklagten während der weiteren Vernehmung des Zeugen aus dem Sitzungssaal bringen zu lassen. Der Verteidiger widersprach diesem Antrag. Nach kurzer Unterbrechung der Verhandlung erklärte der Verteidiger, der Angeklagte werde während der weiteren Vernehmung des Zeugen den Sitzungssaal freiwillig verlassen. Anschließend sagte der Zeuge Abdel S. - wie sich aus dem Zusammenhang der Niederschrift ergibt, in Abwesenheit des freiwillig abgetretenen Angeklagten - weiter zur Sache aus. Nachdem das Gericht beschlossen hatte, den Zeugen auch auf seine weitere Aussage gemäß § 60 Nr. 2 StPO nicht zu vereidigen, und nachdem der Zeuge entlassen worden war, erschien der Angeklagte wieder im Sitzungssaal, und er wurde von der Vorsitzenden über den Verhandlungsablauf während seiner Abwesenheit unterrichtet.

Aus der Sitzungsniederschrift ergibt sich hiernach, daß der Angeklagte sich zwar freiwillig, aber nicht eigenmächtig im Sinne des § 231 StPO, sondern im Einverständnis mit dem Gericht, aus der Hauptverhandlung entfernt hat. In seiner Abwesenheit hätte die Verhandlung nur weitergeführt werden dürfen, wenn das Gericht gemäß § 247 Satz 1 StPO seine Entfernung angeordnet hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 1, 346, 350; 4, 364), die an RGSt 20, 273 anknüpft, hätte eine solche Anordnung durch einen in der Verhandlung verkündeten und begründeten (§§ 34, 35 StPO) Gerichtsbeschluß (§ 247 StPO verlangt eine Anordnung des Gerichts) geschehen müssen.

Das Fehlen einer solchen Anordnung durch das Gericht hat nach der Rechtsprechung des 5. Strafsenats (BGHSt 4, 364) sowie des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGH GA 1968, 281) die Bedeutung eines unbedingten Revisionsgrundes. Für diese Auffassung spricht, daß die Anwesenheit des Angeklagten bei der Verhandlung zu den bedeutsamsten Grundsätzen des Strafverfahrensrechts zählt, weil sie nicht nur der Wahrheitsfindung, sondern auch dem Schutz des Angeklagten (Art. 103 Abs. 1 GG) dient. Dem Anwesenheitsrecht, das grundsätzlich unverzichtbar ist (RGSt 58, 149, 150; BGHSt 22, 18, 20), entspricht eine zwangsweise durchsetzbare (§ 230 Abs. 2 StPO) Pflicht des Angeklagten, an der Hauptverhandlung teilzunehmen. Der Bedeutung von dessen Anwesenheit entspricht ein Bedürfnis nach formstrenger Handhabung der gesetzlichen Ausnahmen. Der nach dieser Auffassung ohne weiteres die Revision begründende Mangel, daß es vorliegend an einem verkündeten Gerichtsbeschluß nach § 247 Satz 1 StPO fehlt, wird auch nicht dadurch gemildert, daß die Strafkammer, wie die dienstliche Erklärung der beteiligten Berufsrichter ergibt, in geheimer Beratung einen entsprechenden Beschluß gefaßt hatte. Denn erlassen wäre der Beschluß erst mit seiner zwar beabsichtigten, dann aber unterlassenen Verkündung (vgl. Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 33 Anm. I 3 mit Hinweisen); erst mit ihr wäre für alle Verfahrensbeteiligten die erforderliche Klarheit geschaffen gewesen.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in BGHSt 15, 194, 196; 22, 18, 20 für den Fall, daß einem nach § 247 Abs. 1 StPO a.F. ergangenen Gerichtsbeschluß lediglich die Begründung fehlt, eine Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO nur dann angenommen, wenn die sachlichen Voraussetzungen des § 247 StPO in Wirklichkeit nicht vorlagen oder wenn es zweifelhaft blieb, ob das Gericht von den nach dieser Vorschrift zulässigen Erwägungen ausgegangen war. Dabei hat er in BGHSt 15, 196 die Neigung erkennen lassen, beim Fehlen eines Gerichtsbeschlusses nicht anders zu entscheiden. Im Urteil vom 5. April 1955 - 2 StR 457/54 (LM Nr. 4 zu § 247 StPO) hat er ausdrücklich in diesem Sinne entschieden, und zwar in der Annahme, damit nicht von BGHSt 4, 364 abzuweichen.

Der erkennende Senat braucht vorliegend die Entscheidung nicht auf die von ihm geteilte Rechtsauffassung des 1. und des 5. Strafsenats zu stützen. Denn jedenfalls stellt der Umstand, daß der Angeklagte über die Zeit der ergänzenden Vernehmung des Zeugen hinaus auch während der Entscheidung über dessen Nichtvereidigung, ja bis nach dem Zeitpunkt von dessen Entlassung, der Verhandlung nicht beigewohnt hat, einen unbedingten Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO dar. § 247 Satz 1 StPO läßt eine Entfernung des Angeklagten nur "während seiner Vernehmung" zu. Die Entscheidung über ein Absehen von der Vereidigung des Zeugen aber gehört ebenso wenig wie eine Vereidigung (vgl. das zum Abdruck in BGHSt bestimmte Urteil vom 21. Oktober 1975 - 5 StR 431/75 - NJW 1976, 199 Nr. 14) zur Vernehmung. Dem Angeklagten war hier nicht nur die Möglichkeit genommen, auf die Entscheidung über eine Vereidigung des Zeugen Einfluß zu nehmen, sondern es bestand für ihn auch keine Möglichkeit, selbst noch nach seiner in § 247 Satz 4 StPO vorgeschriebenen Unterrichtung über den wesentlichen Inhalt des von dem Zeugen Ausgesagten an diesen Fragen zu stellen oder sie über seinen Verteidiger oder das Gericht stellen zu lassen.

Daß der Zeuge nach der dienstlichen Erklärung der beteiligten Berufsrichter auch in Abwesenheit des Angeklagten - wie schon zuvor - keine weitere Angabe zu Heroingeschäften gemacht hat, gibt auch keine Grundlage für die Annahme, dieser Teil seiner Vernehmung sei für die Verhandlung bedeutungslos gewesen. Zumindest für die Frage der Glaubwürdigkeit des Zeugen, dessen Bekundungen das Gericht für seine Feststellungen mit heranzieht, konnte auch dieser Teil seiner Aussage sehr wohl Bedeutung haben.

Nach allem ist das Urteil wegen Verletzung der §§ 230, 247, 338 Nr. 5 StPO mit den Feststellungen aufzuheben.

2.

Für die neue Verhandlung wird im Hinblick auf die fristgerecht und daher zulässig erhobene Rüge einer Verletzung des § 251 StPO darauf hingewiesen, daß die Verlesung der Niederschrift über eine richterliche Vernehmung von Zeugen auch dann, wenn das Einverständnis von Staatsanwalt, Verteidiger und Angeklagtem mit einer Verlesung erklärt ist (§ 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO), nach § 251 Abs. 4 StPO einen entsprechenden Beschluß des Gerichts voraussetzt und daß auf das allseitige Einverständnis als Verlesungsgrund hinzuweisen ist (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg a.a.O. § 251 Anm. V 1, 2 mit weiteren Hinweisen). Ob die Niederschrift über eine im Wege der Rechtshilfe durch ein ausländisches Gericht erfolgte richterliche Vernehmung den Formvorschriften genügt, deren Einhaltung Voraussetzung für eine Verlesung nach § 251 Abs. 1 StPO ist, richtet sich nach den für das ausländische Gericht maßgebenden Vorschriften, die das Verfahren bei der Vernehmung regeln (vgl. a.a.O. Anm. II 5 a). Das gilt auch für die Frage, ob ein zur Vernehmung zugezogener Dolmetscher, wie nach § 189 GVG, zu vereidigen ist. Soweit eine polizeiliche Vernehmung nicht insgesamt zum Inhalt einer zulässigerweise verlesenen richterlichen Vernehmung gemacht worden ist, setzt ihre Verlesung einen besonderen Gerichtsbeschluß nach § 251 Abs. 2 StPO voraus; das Einverständnis der Verfahrensbeteiligten mit der Verlesung kann die in Absatz 2 dieser Vorschrift vorausgesetzten Verlesungsgründe nicht ersetzen.

Die Sache gibt Anlaß zu dem weiteren Hinweis, daß an die Behandlung eines Beweismittels als völlig ungeeignet strenge Anforderungen zu stellen sind. Über den Wert eines angebotenen Zeugenbeweises kann in der Regel erst nach ordnungsgemäßer Beweiserhebung entschieden werden. Eine Ausnahme ist dann gegeben, wenn nach den die Person des Zeugen betreffenden besonderen Umständen der gänzliche Unwert des Zeugen als Beweismittel ausnahmsweise schon bei Antragsstellung abschließend beurteilt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 1975 - 3 StR 414/74; BGH NJW 1952, 191; RGSt 47, 100, 105; 56, 134). Das eheliche oder verwandtschaftliche Verhältnis zwischen dem Angeklagten und einem Zeugen (RGSt 63, 329, 332) sowie ein Teilnahmeverdacht nehmen dem Zeugnis noch nicht ohne weiteres jeden Wert. Die besonderen Umstände des Falles sind in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Dabei kann eine Rolle spielen, ob der Zeuge bereit wäre, vor dem erkennenden Gericht auszusagen, da der persönliche Eindruck, den das Gericht in diesem Falle von dem Zeugen gewinnen kann, eine sicherere Grundlage für die Beurteilung von dessen Glaubwürdigkeit bietet (vgl. RGSt 46, 383, 386). Ein Beweismittel wird auch dann nicht völlig ungeeignet sein, wenn es eine Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Beweisbehauptung erbringen und dieser dadurch ein größeres Gewicht verleihen kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1972 - 5 StR 386/72; Urteil vom 26. Februar 1975 - 3 StR 414/74). Diese Grundsätze wird die neu entscheidende Kammer bei der Behandlung von Beweisanträgen zu berücksichtigen haben. Ohne auf alle von der Revision erhobenen Rügen unzulässiger Ablehnung von Hilfsbeweisanträgen einzugehen, sei immerhin bemerkt: Daß die Zeugin Monette K. angegeben hat, den Zeugen El G. nicht zu kennen, macht sie jedenfalls nicht ungeeignet als Beweismittel für die Behauptung, dieser Zeuge habe nicht privat für den Angeklagten gearbeitet, wie auch zu der Frage der Besitzverhältnisse des Angeklagten (UA S. 25/26). Aus dem als eine Möglichkeit unterstellten Umstand, diese Zeugin habe von Rauschgiftgeschäften des Angeklagten nichts gewußt, folgt noch nicht ihre völlige Ungeeignetheit als Beweismittel über die Einkommensverhältnisse des Angeklagten sowie über die anderen in ihr Wissen gestellten Beweisbehauptungen (UA S. 24/25).

Im übrigen ist mit dem Generalbundesanwalt darauf hinzuweisen, daß eine Verurteilung nach § 129 StGB die Feststellungen voraussetzt, die kriminelle Vereinigung bestehe, zumindest in Formen einer Teilorganisation, im räumlichen Geltungsbereich des Artikels 9 Abs. 2 GG (BGH NJW 1966, 310, im Anschluß an BGHSt 20, 45, 60).