Bundesgerichtshof
Beschl. v. 04.02.1992, Az.: 5 StR 622/91

Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts vom 19. Dezember 1991 bemerkt der Senat:

Zur Verurteilung wegen Betrugs und Untreue (Mallorcaflüge des Angeklagten Dr. L.):

Ein Schaden im Sinne des § 263 StGB und ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB entfallen nicht deswegen, weil der Angeklagte - wie die Strafkammer zugunsten des Angeklagten angenommen hat - Privatreisen nach Mallorca auf dem Land- und Seeweg auf Kosten der Firma S. hätte durchführen können und die Kosten einer solchen Reise denen der Reise mit dem Charterflugzeug entsprochen hätten. In ständiger Rechtsprechung wird ein Nachteil in diesen Fällen nur dann verneint, wenn die schädigende Handlung unmittelbar zu einem Vermögensvorteil führt, die Untreuehandlung selbst Vorteil und Nachteil zugleich hervorbringt (vgl. RGSt 75, 227, 229; BGH NJW 1975, 1234; NStZ 1986, 456; BGHR StGB § 266 Nachteil 9 und 14; Urteil vom 1. September 1955 - 4 StR 60/55 -; BGH, Beschluß vom 16. Oktober 1990 - 4 StR 427/90 -).

Ein möglicher Vermögensvorteil der Geschädigten war hier die Ersparnis von Aufwendungen für die Reise auf dem Land- und Seeweg. Dieser Vorteil folgte aber nicht unmittelbar daraus, daß der Angeklagte die Firma S. durch Inanspruchnahme der Charterflugfirma verpflichtete und damit deren Vermögen minderte, sondern hing von dem Entschluß des Angeklagten ab, dieselbe Reise nicht mit dem Charterflugzeug, sondern auf dem Land- und Seeweg auf Kosten der S. durchzuführen.

Auch die Strafzumessung weist keine Rechtsfehler auf:

Allerdings wirkt ein den Vermögensnachteil aufwiegender Vermögensvorteil strafmildernd, wenn er nicht auf dieselbe Handlung zurückzuführen ist und deshalb die Tatbestandmäßigkeit nicht berührt (Hübner in LK § 266 Rdn. 91 a.E.). Daß die Strafkammer diesen Gesichtspunkt übersehen haben könnte, schließt der Senat aus. Sie behandelt diesen Umstand im Rahmen der rechtlichen Würdigung der Taten (UA S. 264). Ein bestimmender Strafzumessungsumstand, dessen Erörterung im Rahmen der Strafzumessung ausdrücklich erforderlich gewesen wäre, liegt hier nicht vor. Dazu war die Chance, daß eine solche Ersparnis bei der Geschädigten eintreten würde, zu wenig konkret. Für die zwölf Flugreisen nach Mallorca zwischen dem 13. Februar und dem 3. November 1986 stellt die Strafkammer fest (UA S. 32): "Die Benutzung des ihm auch privat zur Verfügung stehenden gepanzerten Pkws der Firma S. auf deren Kosten und des Schiffes als Verkehrsmittel kamen für den Angeklagten nicht in Frage, da er ebenso wie bei den Flügen des Jahres 1984 nicht bereit war, für die Reisen nach Mallorca Urlaub zu opfern und diese vergleichsweise unbequemen Transportmittel zu benutzen".

Zur Rüge eines Verstoßes gegen § 60 Nr. 2 StPO:

Die Revision beanstandet erfolglos, die Zeugen A. und K. seien zu Unrecht wegen des Verdachts der versuchten Strafvereitelung unvereidigt geblieben.

Die Strafkammer stützt ihren Verdacht auf den Inhalt von drei Schreiben des Zeugen A. (vom 12. April, vom 17. Mai und vom 5. Juni 1990), die von K. verfaßt worden waren, und auf ein Schreiben des Zeugen K. selbst (vom 6. September 1990). Die Schreiben vom 17. Mai, 5. Juni und 6. September 1990 waren mit Kenntnis ihrer Verfasser vom Angeklagten im Rahmen seiner Einlassung und zu deren Bekräftigung dem Gericht vorgelegt worden; unter Vorlage des Schreibens vom 12. April 1990 hatte der Verteidiger Dr. W. vor Beginn der Hauptverhandlung die Vernehmung des Zeugen A. beantragt.

Bei dieser Sachlage kommt es nicht darauf an, unter welchen Voraussetzungen die Benennung eines zu einer Falschaussage bereiten Zeugen unter Vorlage einer falschen Erklärung dieses Zeugen den Beginn einer versuchten Strafvereitelung des Zeugen darstellt.

Auf die zugesagte spätere Falschaussage kommt es nämlich dann nicht an, wenn die falsche Erklärung unabhängig von einer späteren Aussage selbständige Beweisbedeutung haben sollte. Dann beginnt bereits mit der im Einvernehmen mit dem Zeugen erfolgenden Vorlage der Urkunde der Versuch der Strafvereitelung. So lag der Fall hier: Die Vorlage der Erklärungen durch den Angeklagten im Rahmen seiner Einlassung zur Sache sollte die Glaubwürdigkeit der Einlassung unterstützen und war insoweit als freibeweislich verwertbares Beweismittel zur Überprüfung der Einlassung, insbesondere zur Prüfung der Frage, ob weitere Beweismittel erforderlich seien oder ob der Einlassung gefolgt werden könne, unmittelbar beweiserheblich.

Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem Fall BGH Urteil vom 19. November 1985 - 1 StR 496/85 -. Dort sollte die vorgelegte Urkunde "nach den Vorstellungen beider Beteiligten kein eigenständiges Beweismittel sein" (wie hier BGH Urteil vom 13. November 1991 - 3 StR 117/91 - zur Veröffentlichung bestimmt).

Zur Rüge eines Verstoßes gegen § 245 Abs. 2 StPO:

Die Revision beanstandet die Ablehnung eines Hilfsbeweisantrages der Verteidiger auf Verlesung einer durch die Verteidiger eingeholten schriftlichen Äußerung des Präsidenten der I., Ar., vom 8. Mai 1991 und eines weiteren Schreibens des Ar. vom 3. Oktober 1990 an den Angeklagten. Dieser Zeuge hatte sich geweigert, vor der Strafkammer zu erscheinen, seine kommissarische Vernehmung war von der Strafkammer abgelehnt worden.

Die Revision ist der Auffassung, die Ablehnung des Antrags mit der Begründung, das Beweismittel sei völlig ungeeignet, verstoße gegen das bei § 245 Abs. 2 StPO zu beachtende Verbot der Beweisantizipation.

Damit hat die Revision keinen Erfolg. Die Strafkammer hat - wie UA S. 249 ausweist - diesen Antrag nicht als Beweisantrag, sondern nach § 244 Abs. 2 StPO behandelt. Sie hat lediglich die Aufklärungsbedürftigkeit nach den Kriterien des § 245 Abs. 2 Satz 2 StPO geprüft. Dies kann nicht beanstandet werden.

Bei dem genannten Antrag handelte es sich um keinen Beweisantrag, denn er enthielt kein Beweisthema. Lediglich zum Inhalt des Schreibens vom 8. Mai 1990 teilt der Antrag mit, die Verteidigung habe Ar. angeschrieben und um Beantwortung von Fragen gebeten. Das Anschreiben enthalte in deutscher Übersetzung insoweit folgende Formulierung:

"Die folgenden Fragen sind unterteilt in solche, die das Landgericht Stuttgart bereits einmal vorsorglich für ihre Vernehmung in Ne. vorbereitet hatte und solche, die von der Verteidigung im Falle einer Vernehmung gestellt worden wären".

Die Fragen der Verteidigung und die Antwort des Zeugen auf alle Fragen werden im Antrag ebensowenig mitgeteilt wie der Inhalt des Schreibens vom 3. Oktober 1990.

Bei dieser Sachlage kann dem Antrag selbst ein Beweisthema nicht entnommen werden.

Auch aus den Umständen, insbesondere aus dem Prozeßverlauf, war nicht ohne weiteres ersichtlich, zu welchem Beweisthema die Urkunde verlesen werden sollte. Vorausgegangen waren nämlich neben dem Versuch einer kommissarischen Vernehmung des Zeugen vor dem deutschen Generalkonsulat in Ne., für die das Gericht den Fragenkatalog erarbeitet hatte, zwei - vom Landgericht abgelehnte - Anträge auf kommissarische Vernehmung des Zeugen mit beschränkten Beweisthemen: So bezog sich der Antrag vom 10. April 1991 ausdrücklich auf innere Tatsachen, während der Antrag vom 2. Mai 1991 die Frage, für welche Leistungen der Angeklagte die Aktienoptionen erhielt, zum Gegenstand hatte.

Bei diesem Verfahrensverlauf, einer so komplexen Sachlage und umfangreichen zu verlesenden Urkunden kann auch der gesamte Inhalt der vorgelegten Urkunden nicht als behauptetes Beweisthema gesehen werden.

Danach kommt es auf die von der Revision mit beachtlichen Gründen aufgeworfene Frage, ob das Landgericht einen Beweisantrag mit der gegebenen Begründung hätte ablehnen dürfen, nicht mehr an. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Verbot der Beweisantizipation bei der Prüfung der Geeignetheit einer dem Gericht vorliegenden Urkunde als taugliches Beweismittel anders als beispielsweise bei Zeugen zu beurteilen sein kann.