Bundesgerichtshof
Beschl. v. 16.10.1990, Az.: 4 StR 427/90

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Diebstahls in Tateinheit mit Untreue und mit Urkundenfälschung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision, mit der die Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat nur teilweise Erfolg.

Die Verfahrensrüge, mit der die Revision eine Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht (§ 265 Abs. 1 StPO) behauptet, ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge deckt zum Schuldspruch keinen die Angeklagte benachteiligenden Rechtsfehler auf, soweit die Strafkammer sie der Urkundenfälschung für schuldig befunden hat. Ohne Rechtsirrtum hat die Strafkammer die Angeklagte auch wegen Diebstahls verurteilt. Die Feststellung der Strafkammer, die Mitglieder der Hamburger Firmenzentrale hätten "hinsichtlich der im Essener Vertriebslager befindlichen Ware zumindest Mitgewahrsam" gehabt (UA 30), ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Gewahrsamsfragen sind nach den Umständen des einzelnen Falles und den Anschauungen des Verkehrs oder des täglichen Lebens zu beantworten (BGHR StGB § 246 Abs. 1 Alleingewahrsam 1). An die hiernach getroffene tatrichterliche Feststellung ist das Revisionsgericht gebunden (Pikart in KK StPO 2. Aufl. § 337 Rdn. 3 mit Rechtsprechungsnachweisen).

Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen hat die Strafkammer die Angeklagte auch zu Recht wegen Beteiligung an der Untreuehandlung verurteilt. Der Einwand, mit dem die Revision einen für die Tatbestandsmäßigkeit nach § 266 Abs. 1 StGB vorausgesetzten Vermögensnachteil in Zweifel zieht, dringt nicht durch. Die Revision übersieht hierbei zunächst, daß auch die Warenlieferungen an den Mitangeklagten L. eine Untreuehandlung darstellen, die zu dem insoweit von der Strafkammer angenommenen Diebstahl im Verhältnis der Tateinheit steht (Dreher/Tröndle StGB 44. Aufl. § 266 Rdn. 29 mit Rechtsprechungsnachweisen). Daß der Firma Jurid GmbH in diesem Umfang ein Vermögensnachteil entstanden ist, versteht sich von selbst. Im Ergebnis trifft dies aber auch auf die Gewährung nicht genehmigter sogenannter Naturalrabatte zu. Dem steht die von der Revision zitierte Senatsentscheidung (BGH NJW 1975, 1234) nicht entgegen. Zwar fehlt es an einem Vermögensnachteil, wenn wertmindernde und werterhöhende Faktoren sich gegenseitig aufheben. Das ist aber grundsätzlich nur dann der Fall, wenn die Untreuehandlung selbst Vorteil und Nachteil zugleich hervorbringt, so daß Verlust und Gewinn sich die Waage halten. Anders ist es dagegen, wenn sich der Vermögensvorteil nicht aus der pflichtwidrigen Handlung selbst ergibt, sondern durch eine andere, rechtlich selbständige Handlung hervorgebracht wird. In einem solchen Fall kann der erlangte Gewinn den durch die Untreuehandlung verursachten Vermögensnachteil rechtlich nicht ausräumen (Senatsurteil vom 6. Mai 1986, wistra 1986, 260, 261). So aber liegt es hier.

Dagegen kann der Schuldspruch keinen Bestand haben, soweit die Strafkammer die Angeklagte wegen in Mittäterschaft begangener Untreue und nicht lediglich als Gehilfin verurteilt hat. Tauglicher Täter der Untreue kann nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur sein, wer selbst in dem besonderen Pflichten- und Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB steht (BGHSt 13, 330, 331). Außenstehende kommen deshalb nur als Teilnehmer in Betracht; für sie gilt § 28 Abs. 1 StGB (Dreher/Tröndle a.a.O. § 266 Rdn. 15 mit weiteren Nachweisen). Eine Pflichtenstellung, wie sie § 266 StGB voraussetzt, hatte die Angeklagte im Gegensatz zu dem Mitangeklagten Z. nach den getroffenen Feststellungen nicht. Der Generalbundesanwalt hat hierzu zutreffend ausgeführt:

"Zum eigenverantwortlichen Aushandeln von Lieferverträgen mit Kunden unter Gewährung von Naturalrabatten war die Angeklagte nicht ermächtigt, eine für den Mißbrauchstatbestand des § 266 StGB erforderliche Verfügungsbefugnis der Angeklagten lag somit nicht vor. Ihr Tatbeitrag erschöpfte sich in der Durchführung von Manipulationen bei der Meldung der Warenbelegung, um dem Angeklagten Z. die eigenmächtigen Naturalrabattleistungen zu ermöglichen.

Auch ein Treueverhältnis der Angeklagten zu ihrem Arbeitgeber im Sinne des § 266 Abs. 1 2. Alternative StGB war nicht gegeben. Die ihr obliegende Weitergabe sämtlicher Warenbewegungen im Vertriebslager Essen an das Stammhaus in Hamburg war in allen Einzelheiten vorgegeben. Ein Spielraum für eigenverantwortliche Entscheidungen, eine gewisse Selbständigkeit und Bewegungsfreiheit blieben der Angeklagten bei ihrer Tätigkeit nicht (BGHR § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 4)."

Da ergänzende Feststellungen, die die Annahme mittäterschaftlich begangener Untreue belegen könnten, auszuschließen sind, ändert der Senat den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil nicht ersichtlich ist, daß sich die Angeklagte hiergegen anders als geschehen hätte verteidigen können.

Der aufgezeigte Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Denn der Senat vermag nicht auszuschließen, daß die Strafkammer auf eine niedrigere Freiheitsstrafe erkannt hätte, wenn sie den Tatbeitrag der Angeklagten lediglich als Beihilfe gewertet und dem bei der Schuldschwerebeurteilung (vgl. dazu BGHR StGB § 266 Abs. 1 Beihilfe 1) Rechnung getragen hätte.