I.

Die Klägerin wendet sich gegen Auflagen, die einer ihr erteilten Zweckentfremdungsgenehmigung hinzugefügt wurden. Sie ist Eigentümerin des seit 1930 mit einem mehrgeschossigen Gebäude bebauten Grundstücks Mannheim, A. 30. In Diesen Gebäude befindet sich im Erdgeschoß rechts eine 130 qm große Wohnung, die aus vier Zimmern nebst Küche, Bad und Toilette besteht.

Die Wohnung war in der Zeit vom 1. April 1972 bis zum 31. Dezember 1975 zu gewerblicher Nutzung an eine Handelsgesellschaft vermietet. Nach der Beendigung dieses Mietverhältnisses bemühte sich die Klägerin vergeblich um eine erneute Vermietung zu gewerblichen Zwecken. Durch Vertrag vom 21. Juli 1976 vermietete sie die Wohnung für die Zeit vom 1. September 1976 bis 31. Dezember 1979 (mit Verlängerungsklausel) an eine Frau G. und eine Frau I. zur Benutzung als "Wohn- und Büroräume". Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts benutzten die Mieterinnen die Wohnung während der Mietzeit ausschließlich zu Wohnzwecken. Die Klägerin kündigte das Mietverhältnis wegen "ständigen Mietparteienwechsels" zum 31. Dezember 1978 vorzeitig. Vom 1. Februar 1979 an vermietete sie die Wohnung an einen Einzelhandelsverband zur gewerblichen Nutzung.

Nach entsprechendem Hinweis der Beklagten beantragte die Klägerin am 22. Mai 1979 die Erteilung einer Zweckentfremdungsgenehmigung. In ihrem Antrag führte sie u.a. aus, daß sie in ihrem Anwesen G.straße 5 eine Ersatzwohnung geschaffen habe. Dort befinde sich eine 111 qm große 3-Zimmerwohnung mit Küche und Bad, die seit 1970 ausschließlich gewerblichen Zwecken gedient habe, seit dem 1. Dezember 1978 aber zum Bewohnen vermietet worden sei. Die Beklagte erteilte mit Bescheid vom 23. August 1979 die beantragte Genehmigung, und zwar erstens befristet für die Dauer der Nutzung der Wohnung durch den Einzelhandelsverband, zweitens unter der Auflage, daß die Wohnung in der G.straße 5 für die Dauer der genehmigten Zweckentfremdung zu Wohnzwecken vermietet werde, und drittens unter Auferlegung eines Ausgleichsbetrags zugunsten des sozialen Wohnungsbaus in Höhe von monatlich 33,25 DM. Dieser Ausgleichsbetrag war durch eine Multiplikation der Flächendifferenz (130 qm ./. 111 qm = 19 qm) mit der Differenz zwischen durchschnittlicher Gewerberaummiete und ortsüblicher Vergleichsmiete für Wohnraum (1,75 DM pro qm) errechnet worden.

Die Klägerin hat nach erfolglosem Widerspruch Klage erhoben mit dem Antrag, die ergangenen Bescheide aufzuheben und festzustellen, daß die fragliche Wohnung nicht unter das Zweckentfremdungsverbot falle, hilfsweise, die Beklagte zur erneuten Bescheidung des Genehmigungsantrags zu verpflichten. Sie hat im ersten und zweiten Rechtszug im wesentlichen vorgetragen: Das Zweckentfremdungsverbot sei nicht anwendbar, weil die Wohnung am Tag der erstmaligen Verhängung dieses Verbots (15. April 1972) nicht Wohnzwecken gedient habe. Dabei sei es auch in der Folgezeit geblieben. Frau G. und Frau I. hätten beim Abschluß des Mietvertrags ausdrücklich versichert, daß sie die Räume einzig für gewerbliche Zwecke nutzen wollten. Es sei ihnen lediglich gestartet worden, in einem der Räume eine Schlafgelegenheit unterzubringen. Sollte tatsächlich eine weitergehende Wohnnutzung stattgefunden haben, so gehe das nicht zu Lasten der Klägerin. Das Zweckentfremdungsverbot greife ferner deshalb nicht, weil die Räume als Wohnung nicht erhaltungswürdig seien. Es handele sich um einen Altbau ohne Fensterisolierung; die Augusta-Anlage sei eine der verkehrsreichsten Straßen Mannheims; durch sie fließe der gesamte Verkehr von der und zur Autobahn. Überdies befinde sich die Wohnung infolge der langjährigen gewerblichen Nutzung nicht in dem Zustand, der üblicherweise vor. Wohnraum verlangt werde. Halte man gleichwohl eine Zweckentfremdungsgenehmigung für erforderlich, dürfe ihr jedenfalls eine Zahlungsauflage nicht beigefügt werden. Der mit der Zweckentfremdung zusammenhängende Wohnraumverlust sei ausgeglichen, weil die Wohnung in der G.straße für eine Wohnnutzung zur Verfügung stehe. Auf die Flächendifferenz zwischen den beiden Wohnungen komme es nicht an. Außerdem habe sie, die Klägerin, am 1. Januar 1976, 15. August 1976, 1. Mai 1977 und 1. Februar 1978 durch Umwandlung von bisher gewerblich genutzten Räumen weiteren Ersatz geschaffen. Schließlich sei auch die Berechnung des geforderten Betrages nicht haltbar. Die durchschnittliche Gewerberaummiete überschreite die ortsübliche Vergleichsmiete für Wohnraum nicht.

Die Beklagte hat den angefochtenen Bescheid verteidigt und im wesentlichen folgendes ausgeführt: Das Zweckentfremdungsverbot gelte für Mannheim unverändert, weil immer noch ein Zustand deutlicher Unterversorgung gegeben sei. Das Verbot erfasse auch die Wohnung in der A.-Anlage. Dem stehe nicht entgegen, daß sie am 15. April 1972 gewerblich genutzt worden sei. Denn die Wohnung habe in der Zeit der Vermietung an Frau G. und Frau I. wieder zum Bewohnen gedient. Die verabredete Benutzung als "Wohn- und Büroräume" sei nur vorgeschoben worden. Alle Beteiligten hätten gewußt und gewollt, daß die Räume von einer Wohngemeinschaft ausschließlich zu Wohnzwecken benutzt würden. Ebensowenig könne von einer Unvermietbarkeit zu Wohnzwecken die Rede sein. Soweit sich die Klägerin darauf berufe, daß ihr eine erneute Vermietung zu Wohnzwecken nicht gelungen sei, müsse sie sich vorhalten lassen, daß sie eine solche Vermietung allenfalls über Makler versucht, aber davon abgesehen habe, die Wohnung auch der kommunalen Wohnungsvermittlung zur Vermietung anzubieten. Die Wohnung in der G.straße gleiche den mit der Zweckentfremdung eintretenden Wohnraumverlust nicht aus. Eine Ersatzwohnung brauche der zweckentfremdeten Wohnung zwar nicht notwendig in der Fläche voll zu entsprechen, müsse aber mindestens über die gleiche Zahl von Zimmern verfügen. Auf die anderen angeblichen Ersatzwohnungen komme es sehen deshalb nicht an, weil ihre Vermietung zu Wohnzwecken nicht im zeitlichen Zusammenhang mit der Zweckentfremdung der Wohnung in der Augusta-Anlage erfolgt sei. Die Einwände gegen die Berechnung des Ausgleichsbetrages gingen gleichfalls fehl.

Das Verwaltungsgericht, hat durch Urteil vom 6. November 1980 der Klage stattgegeben. Es hat angenommen, daß das Zweckentfremdungsverbot nicht für Räume gelte, die am 15. April 1972 bereits zweckentfremdet gewesen seien. Bei solchen Räumen führe auch eine nachfolgende Vermietung zu Wohnzwecken nicht zur Einschlägigkeit des Verbots.

Der Verwaltungsgerichtshof hat auf die Berufung der Beklagten durch Urteil vom 1. Dezember 1981 die Klage abgewiesen. Seine Entscheidung ist wie folgt begründet: Die mit dem Hauptantrag begehrte Feststellung könne nicht getroffen werden. Die Klägerin bedürfe einer Zweckentfremdungsgenehmigung. Die Zweckentfremdungsverordnung sei gültig zustande gekommen und später nicht wieder außer Kraft getreten. Das Zweckentfremdungsverbot erfasse auch die Wohnung in der A.-Anlage. Dem halte die Klägerin zu Unrecht entgegen, daß die Räume im Zeitpunkt des Inkrafttretens der ersten Zweckentfremdungsverordnung gewerblich genutzt worden seien. Denn die Räume hätten später wieder zeitweilig Wohnzwecken gedient. Eine vormalige gewerbliche Nutzung schütze gegen ein späteres Wirksamwerden des Zweckentfremdungsverbots allenfalls, wenn und solange die gewerbliche Nutzung ununterbrochen andauere. Diese Auslegung der Verordnung halte sich im Rahmen der Ermächtigung in Art. 6 § 1 MRVerbG. Die Dehnung in der Augusta-Anlage 30 erfülle ferner den Wohnraumbegriff der Zweckentfremdungsverordnung. Sie sei zur Zeit der Zweckentfremdung zum Bewohnen sowohl geeignet als auch bestimmt gewesen. Die von der Klägerin erwähnten Mängel stellten, weil mit vertretbarem Aufwand behebbar, die Eignung nicht in Frage. Die Eignung zu Wohnzwecken werde außerdem darin deutlich, daß die früheren Mieterinnen die Wohnung einzig zum Wohnen benutzt hätten und die Klägerin sich, wie sie selbst vortrage, nach der Beendigung dieses Mietverhältnisses erneut um eine Vermietung zu Wohnzwecken bemüht habe. Auch die Verkehrsdichte auf der A.-Anlage hebe die Bewohnbarkeit nicht auf. Den Verkehrsimmissionen könne durch den zumutbaren Einbau von Isolierglasfenstern begegnet werden. Ebensowenig fehle es aus anderen Gründen an der Vermietbarkeit zu Wohnzwecken. Die insoweit angemessenen strengen Anforderungen könnten nur für erfüllt gehalten werden, wenn eine Wohnung auch der kommunalen Wohnungsvermittlung vergeblich zur Verfügung gestellt worden sei. Was die Frage der - zur Erfüllung des Wohnraumbegriffs zusätzlich erforderlichen - Bestimmung zu Wohnzwecken anlange, sei wesentlich, daß die Klägerin die Räume an die Mieterinnen G. und I. jedenfalls auch zu Wohnzwecken vermietet habe. Darauf, ob sie bei der Vermietung die Mieterinnen ausdrücklich darauf hingewiesen habe, daß eine Nutzung der Räume zu Wohnzwecken auf Ausnahmen und jedenfalls auf eines der Zimmer beschränkt sein solle, komme es nicht an. Denn die Mieterinnen hätten sich an diese nach dem Vortrag der Klägerin mündlich getroffene Abrede nicht gehalten. Sie hätten die Räume vielmehr während der gesamten Mietzeit von über zwei Jahren einzig zum Bewohnen benutzt, ohne daß die Klägerin dies beanstandet habe. Wenn ein Eigentümer die Nutzung neutraler Räume zu Wohnzwecken über einen so langen Zeitraum dulde, rechtfertige sich die Annahme, daß er die Räume zu Wohnzwecken habe bestimmen wollen. Das reiche für das Eingreifen des Zweckentfremdungsverbots aus. Auch der Hilfsantrag müsse erfolglos bleiben. Die der Zweckentfremdungsgenehmigung hinzugefügten Auflagen seien rechtmäßig. Da ein Fall der Zweckentfremdung vorliege, begegne es keinen Bedenken, daß die Beklagte die Klägerin zur Gestellung von Ersatzraum verpflichtet habe. Ebenso gehe die Forderung eines zusätzlichen Ausgleichsbetrags in Ordnung. Die Wohnung in der G.straße biete keinen vollen Ersatz, weil sie nur drei Zimmer umfasse und überdies 19 qm kleiner sei. Die anderen von der Klägerin angeführten Wohnungen könnten nicht berücksichtigt werden, weil ihre Verwendung zu Wohnzwecken unabhängig von der Zweckentfremdung der Räume in der A.-Anlage erfolgt sei. Die Höhe das Ausgleichsbetrags begegne keinen Bedenken. Die Berechnungsweise der Beklagten sei fehlerfrei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie den Hauptantrag ihrer Klage weiterverfolgt. Sie rügt die Verletzung sowohl formellen als auch materiellen Rechts.

Die Beklagte bittet um die Zurückweisung der Revision. Sie tritt dem Revisionsvorbringen der Klägerin entgegen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er hält für durch das angefochtene Urteil nicht tragfähig dargetan, daß die den Gegenstand des Streites bildende Wohnung unter das Zweckentfremdungsverbot fällt.

II.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Die Sache muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden; die abschließende Entscheidung erfordert weitere Tatsachenfeststellungen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

1.

Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, die von der Klägerin in erster Linie begehrte Feststellung zu treffen, daß die derzeitige gewerbliche Nutzung der Wohnung einer Zweckentfremdungsgenehmigung nicht bedarf. Es hat dazu - erstens - Ausführungen darüber gemacht, daß das in § 1 der Dritten Verordnung der Landesregierung Baden-Württemberg vom 28. Januar 1975 (GBl. BaWü S. 149) enthaltene Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum zu Recht auch für Mannheim verhängt worden und nachfolgend nicht (automatisch) wieder außer Kraft getreten sei. Dem ist unter Hinweis auf die Urteile des Senatsvom 11. März 1983 - BVerwG 8 C 102.81 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 9 undvom 2. Dezember 1983 - BVerwG 8 C 155.81 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 10 im Ergebnis zu folgen; das Revisionsvorbringen der Beteiligten gibt keinen Anlaß, das zu vertiefen.

Das Berufungsgericht: hat ferner - zweitens - entscheidungstragend angenommen, daß die Tatsache der am 15. April 1972 gewerblichen Nutzung die in Rede stehende Wohnung nicht notwendig für alle Zeit vom Zweckentfremdungsverbot freistelle. Das ist ebenfalls zu billigen. Diese Annahme des Berufungsgerichts beruht als solche auf der Auslegung der erwähnten Zweckentfremdungsverordnung; sie entzieht sich insoweit, weil das irrevisible Landesrecht betreffend, einer Überprüfung durch den erkennenden Senat (vgl. §§ 137 Abs. 1, 173 VwGO, 562 ZPO). Die - ihrerseits als Bundesrecht revisible - Ermächtigung in Art. 6 § 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 4. November 1971 (BGBl. I S. 1745 - Mietrechtsverbesserungsgesetz - MRVerbG) gibt für Bedenken nichts her. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Landesrechts schließt die Ansicht ein, daß eine zunächst gewerblich genutzte Wohnung "nachträglich" unter das Zweckentfremdungsverbot nur fallen kann, wenn sie die Tatbestandsmerkmale dieses Verbots erfüllt, also zu "Wohnraum" im Sinne des Zweckentfremdungsrechts geworden ist. Mehr als das setzt auch das Mietrechtsverbesserungsgesetz nicht voraus.

Zu folgen ist schließlich - drittens - der Annahme des Berufungsgerichts, daß Räume, die zunächst wegen ihrer gewerblichen Nutzung vom Zweckentfremdungsverbot nicht betroffen sind, diesem Verbot unterliegen, sofern der Verfügungsberechtigte sie wirksam zum Bewohnen bestimmt, und das heißt hier: sie für diese Nutzung gewissermaßen umgewidmet hat. Das ergibt sich aus dem (revisiblen) Wohnraumbegriff des Mietrechtsverbesserungsgesetzes, der in der landesrechtlichen Zweckentfremdungsverordnung lediglich wiederholt wird (s. etwaUrteil vom 12. Dezember 1979 - BVerwG 8 C 2.79 - BVerwGE 59, 195 [200]): Das Zweckentfremdungsverbot erfaßt als "Wohnraum" solche und nur solche Räume, die "bestimmt und ... geeignet" sind, "auf Dauer bewohnt zu werden" (Urteil vom 18. Mai 1977 - BVerwG VIII C 44.76 - BVerwGE 54, 54 [60]).

Es kann demnach - abgesehen von Fragen der Eignung, auf die später noch einzugehen sein wird - nur offen sein, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um bei Räumen, von zunächst gewerblicher Nutzungsbestimmung annehmen zu dürfen, sie seien vom Verfügungsberechtigten nunmehr wirksam zu Wohnraum "bestimmt" worden. Das Berufungsgericht meint, daß es genüge, wenn der Verfügungsberechtigte die Räume für einen immerhin nicht unbeträchtlichen Zeitraum - im vorliegenden Fall: für 3 1/4 Jahre - (auch) zum Bewohnen vermiete. Dem vermag der erkennende Senat in Übereinstimmung mit dem Oberbundesanwalt nicht beizupflichten. Die Würdigung des Berufungsgerichts wird dem verfassungsrechtlichen Ausgangspunkt der Betrachtung nicht gerecht.

Das geltende Zweckentfremdungsrecht betrifft nur Wohnraum. Unter welchen Umständen bei einer etwa wesentlich gravierenderen Mangellage auch Gewerberäume in eine derartige Regelung einbezogen, also einem "Wohnzweck-Zuführungsgebot" unterworfen werden dürften, mag dahinstehen. Gegenwärtig jedenfalls fehlt es an einer Eigentumsbindung (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) dieses Inhalts, und solange es daran fehlt, ergibt sich die Schranke, die Gewerberäume gegen das geltende Zweckentfremdungsverbot schützt, nicht nur aus den tatbestandlichen Grenzen der Verbotsvorschrift, sondern auch aus der verfassungsrechtlichen Eigentumsgewährleistung. Unter diesem Blickwinkel stellt sich eine "Umwidmung", die zur Anwendbarkeit des Zweckentfremdungsverbots führt, zugleich als "Verzicht" auf einen bestehenden verfassungsrechtlichen Schutz dar. Sich zu einem solchen "Verzicht" bereit zu finden, steht dem Verfügungsberechtigten frei. Der sich aus dem Gesagten ergebende Blickwinkel bestimmt jedoch die anzulegenden Bewertungsmaßstäbe: Die Möglichkeit einer zur Anwendbarkeit des Zweckentfremdungsverbots führenden Umwidmung würde nicht richtig gesehen, wenn hinter einer jeden Unterbrechung der gewerblichen Nutzung sogleich der - die Anwendbarkeit des Zweckentfremdungsverbots auslösende - "Verzichts"-wille gesucht würde. Die Erwartungsrichtung spricht nicht für, sondern sie spricht gegen einen "Verzicht", und das kann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn festgelegt werden soll, unter welchen Voraussetzungen eine das Verbot auslösende Umwidmung angenommen werden kann. Diese Überlegung wird bestärkt durch den zutreffenden Hinweis des Oberbundesanwalts, daß auch das Streben nach einer Verbesserung der Wohnraumversorgung nicht für eine strengere Auffassung spricht. Da die Vornahme einer Umwidmung so oder so in der Freiheit des Verfügungsberechtigten steht, muß nämlich befürchtet werden, daß eine Herabsetzung der Anforderungen an das Vorliegen einer Umwidmung dem damit verfolgten Ziel gar nicht diente, weil sie den Verfügungsberechtigten Anlaß gäbe, Gewerberaum lieber leerstehen zu lassen, als sich durch eine vorübergehende Wohnnutzung in die Gefahr einer künftigen Einschlägigkeit des Zweckentfremdungsverbots zu begeben.

Der dargelegte Ausgangspunkt hat zur Konsequenz, daß mit dem Ansteigen der Dauer einer dem Verfügungsberechtigten zuzurechnenden Wohnnutzung das Vorliegen einer Umwidmung zwar verstärkt indiziert wird, allein diese Dauer aber - jedenfalls nicht bei einer Ausdehnung, wie sie hier zu würdigen ist - verläßliche Schlüsse auf das Vorliegen einer Umwidmung nicht gestattet. Die Beurteilung erfordert vielmehr eine die gesamte Sachlage ausschöpfende Würdigung. Da der erkennende Senat zumindest nicht ausschließen kann, daß sich dazu noch mehr ermitteln läßt, als das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bisher ermittelt hat, bedarf es der Zurückverweisung der Sache.

Im Blick auf die bisher festgestellten Tatsachen bemerkt der Senat folgendes: Wesentlich ist die Wohnnutzung nicht um ihrer selbst willen, sondern deshalb, wenn und weil sie den Willen zur Umwidmung zum Ausdruck bringt. Beachtlich kann dementsprechend nur eine Wohnnutzung sein, die dem Verfügungsberechtigten zuzurechnen ist. Der vorliegende Fall weist insoweit die Besonderheit auf, daß jedenfalls nach dem Wortlaut des Mietvertrages die Benutzung als "Wohn- und Büroräume" vereinbart war. Sollte das, wie es naheliegt, dahin zu verstehen sein, daß (sowohl eine rein gewerbliche Nutzung als auch) eine reine Wohnnutzung vertraglich ausgeschlossen sein sollte, würde nicht, wie das Berufungsgericht meint, die Tatsache, daß immerhin eine teilweise Wohnnutzung erlaubt war, für das Vorliegen einer Umwidmung sprechen, sondern im Gegenteil die Tatsache, daß die Wohnung unverändert auf eine teilweise gewerbliche Nutzung festgelegt blieb, einen gewichtigen Anhaltspunkt gegen das Vorliegen einer Umwidmung liefern. Dieser Anhaltspunkt würde freilich entfallen, wenn die Abrede einer teilweise gewerblichen Nutzung - wie das Berufungsgericht beiläufig in Erwägung zieht - nur zum Schein getroffen worden sein sollte. Ebenso würde er entfallen, wenn anzunehmen sein sollte, daß der Mietvertrag in diesem Punkt konkludent abgeändert wurde. Diese Möglichkeit läßt sich nicht von der Hand weisen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Wohnung in der fraglichen Zeit ausschließlich zum Wohnen gedient. Aus dieser Feststellung lassen sich jedoch bei dem gegenwärtigen Stand der Sachaufklärung keine Schlüsse ziehen. Das Berufungsgericht hat - zum einen - nicht abgesichert, daß die (angeblich) ausschließliche Wohnnutzung der Klägerin als gewollt zuzurechnen ist. Daß die Klägerin wegen der Dauer dieser Nutzung von ihr hätte Kenntnis haben müssen, reicht nicht aus. Es kommt - zum anderen - hinzu, daß auch die Tatsache der ausschließlichen Wohnnutzung als solche nicht gesichert ist. Die Klägerin wendet sich gegen diese Feststellung des Berufungsgerichts zu Recht mit einer Aufklärungsrüge. Das Berufungsgericht durfte nicht eine von Frau G. bei der Behörde abgegebene Erklärung unbesehen als inhaltlich zutreffend übernehmen. Die Meinung, daß dies zulässig sei, weil die Klägerin dieser Erklärung nicht entgegengetreten sei, widerspricht der eigenen Sachdarstellung des Berufungsgerichts. Denn diese lautet an anderer Stelle des angefochtenen Urteils dahin, daß die Klägerin das Stattfinden einer ausschließlichen Wohnnutzung bestritten habe.

Auf die demnach zur "Umwidmung" erforderliche weitere Sachaufklärung käme es allerdings nicht an, wenn sich schon auf dem Boden der bisher getroffenen Feststellungen erkennen ließe, daß die Klage in ihrem Feststellungsantrag unabhängig von allen Fragen zur Umwidmung begründet oder aber unbegründet ist (§ 144 Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 4 VwGO). Weder das eine noch das andere trifft zu.

Was zum einen die Möglichkeit anlangt, daß die Klage ohnedies unbegründet sein könnte, ist auf folgendes aufmerksam zu machen: Das Vorliegen einer Umwidmung kann nur zu prüfen sein, wenn vorausgesetzt wird, daß die Räume in der vorangegangenen Zeit gewerblicher Nutzung den Begriff des Wohnraums im Sinne des Zweckentfremdungsrechts nicht erfüllten. Das Berufungsgericht nimmt dies ohne weiteres deshalb an, weil langjährig eine gewerbliche Nutzung stattgefunden hat. Das ist so nicht richtig. Der in der Tatsache gewerblicher Nutzung zum Ausdruck kommende Bestimmungswille der Klägerin wäre nämlich unbeachtlich, wenn die gewerbliche Nutzung der Räume unzulässig gewesen sein sollte. Das angefochtene Urteil schließt dies nicht aus. Es tut dies um so weniger, als in ihm ausdrücklich festgestellt ist, daß das Gebäude bauaufsichtlich lediglich zu Wohnzwecken genehmigt wurde. Dem wird das Berufungsgericht nachgehen müssen. Ebenso wie die baurechtliche Illegalität des Bewohnens zweckentfremdungsrechtlich die Konsequenz hat, daß Räume, für die dies zutrifft, nicht dem Zweckentfremdungsverbot unterliegen (Urteil vom 2. Dezember 1983 - a.a.O. S. 24 f.), muß umgekehrt gelten, daß Räume, die baurechtlich nur zum Bewohnen dienen dürfen, nicht dennoch mit Folgen für das Zweckentfremdungsrecht einer anderen Nutzung zugeführt werden können. So liegt es freilich nicht schon bei einer nur formellen, sondern nur bei einer materiellen Baurechtswidrigkeit. Ob im vorliegenden Fall die gewerbliche Nutzung, die bei Inkrafttreten des ersten Zweckentfremdungsverbots stattfand, materiell baurechtswidrig war - dies z.B. deshalb, weil es sich um ein Gebiet handelt, in dem nicht-gebietsspezifische gewerbliche Nutzungen nicht ausgeübt werden dürfer (vgl. §§ 2 ff. BauNVO) -, ist ungeklärt.

Die Möglichkeit, daß die Klage unabhängig von der Umwidmungsfrage Erfolg haben muß, besteht deshalb, weil den Räumen (nicht nur die Bestimmung, sondern - vorrangig - schon) die Eignung zum Bewohnen fehlen könnte. Dazu ist festzuhalten: Ungeeignet zum Bewohnen sind erstens Räume, die wegen eines Mangels oder Mißstands nicht bewohnt werden dürfen oder zumutbar nicht bewohnt werden können (s.Urteile vom 18. Mai 1977 - BVerwG VIII C 94.76 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 2 S. 11 [13], vom 25. Juni 1982 - BVerwG 8 C 15.80 - Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 7 S. 1 [3] und BVerwG 8 C 80.81 Buchholz 454.51 MRVerbG Nr. 8 S. 7 [9 f.] sowie vom 2. Dezember 1983 a.a.O. S. 24). Ob dies mit Rücksicht auf die von der Klägerin behauptete übermäßige Immissionsbelastung der Wohnung zutrifft, ist offen. Die an sich plausiblen Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht diese Frage verneint, sind in ihren tatsächlichen Grundlagen nicht hinreichend abgesichert. Ähnliches gilt im Hinblick darauf, daß Räume - zweitens - auch dann zum Bewohnen ungeeignet sind, wenn sie für Wohnzwecke zu für den Eigentümer zumutbaren Bindungen vom Markt nicht mehr angenommen werden (vgl.Urteile vom 25. Juni 1982 - BVerwG 8 C 15.80 - a.a.O. S. 3 und BVerwG 8 C 80.81 a.a.O. S. 9 ff.). Das Berufungsgericht schließt das mit Hilfe der Feststellung aus, daß die Klägerin die Wohnung nicht der kommunalen Wohnungsvermittlung zur Vermietung angeboten habe. Darauf kann es jedoch entscheidend nicht ankommen. Das Unterbleiben eines solchen Angebots mag u.U. dafür sprechen, daß sich die Klägerin mit dem so erreichbaren Mietzins nicht zufriedengeben wollte. Es kann jedoch keine Rede davon sein, daß ein Schluß dieses Inhalts ohne weitere Sachaufklärung erlaubt wäre, ganz abgesehen davon, daß damit auch noch nicht die Zumutbarkeit des Mietzinses feststünde.

2.

Unabhängig davon, ob der Feststellungsantrag begründet oder unbegründet ist, bedarf die Rechtmäßigkeit der Auflagen der Nachprüfung. Das Berufungsgericht hat sich damit im Zuge des vormaligen Hilfsantrags beschäftigt. Das entspricht nicht der Rechtslage. Der erkennende Senat hat dies in seinemUrteil vom 12. März 1982 - BVerwG 8 C 23.80 - BVerwGE 65, 139 [140 ff.] - unter Aufgabe derim Urteil vom 14. Dezember 1977 - BVerwG 8 C 28.77 - BVerwGE 55, 135 [140 ff.] vertretenen gegenteiligen Meinung - näher dargelegt. Die selbständige Anfechtbarkeit der Auflagen hat zur Konsequenz, daß deren (etwaige) Rechtswidrigkeit zum Erfolg des Hauptantrags in seinem auf Aufhebung gerichteten Teil führen müßte. Das ist im Revisionsverfahren unmittelbar entscheidungserheblich. Ergäbe sich nämlich, daß die Genehmigung nicht mit diesen Auflagen versehen werden durfte, könnte der Klage insoweit schon jetzt stattgegeben und damit dieser Teil von der Zurückverweisung ausgenommen werden. Dem ist jedoch nicht so. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht zum vormaligen Hilfsantrag dargetan hat, daß die Auflagen nicht um ihrer selbst willen rechtlichen Bedenken unterliegen, sind nicht zu beanstanden.

Die Erteilung von Zweckentfremdungsgenehmigungen steht im (pflichtgemäßen) Ermessen der zuständigen Behörde (Urteile vom 18. Mai 1977 - BVerwG VIII C 44.76 - a.a.O. S. 62 und BVerwG VIII C 94.76 a.a.O. S. 14). Daraus folgt, daß es gleichfalls in deren Ermessen steht, eine Genehmigung, die sie nach Lage der Dinge fehlerfrei versagen dürfte, anstatt dessen unter Beifügung von Nebenbestimmungen zu erteilen (vgl. § 36 Abs. 2 VwVfG sowie Urteil vom 14. Dezember 1977 a.a.O. S. 140). Diese Voraussetzungen sind - mit der Folge der Fehlerhaftigkeit der gleichwohl hinzugefügten Nebenbestimmungen - dann nicht erfüllt, wenn der Betroffene unter den gegebenen Umständen Anspruch auf die Erteilung einer nebenbestimmungsfreien Genehmigung hat. Für das Vorliegen einer solchen Konstellation ist hier nichts ersichtlich. Angesichts dessen kann nur zu überlegen sein, ob die angefochtenen Auflagen wegen ihres Inhalts rechtswidrig sind. Auch das ist nicht der Fall. Hinsichtlich der Auflage, die Wohnung in der G.straße 5 für die Dauer der genehmigten Zweckentfremdung zu Wohnzwecken zu vermieten, liegt das auf der Hand. Demzufolge bleibt nur die Prüfung der weitergehenden Zahlungsauflage. Das Berufungsgericht hat diese Prüfung vorgenommen und die Rechtmäßigkeit bejaht. Dem ist beizutreten.

Das angefochtene Urteil wendet sich zu Recht gegen die Ansicht der Klägerin, daß bereits mit der (Wohn-)Vermietung der Wohnung in der G.straße 5 ausgeglichen sei, was die Zweckentfremdung der Wohnung in der Augusta-Anlage für den Wohnungsmarkt an Nachteilen mit sich bringe. Der erkennende Senat hat in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht bereits in seinem Urteil vom 12. März 1982 a.a.O. S. 145 ausgesprochen, daß eine Ersatzwohnung "jedenfalls nicht kleiner sein darf als der zweckentfremdete Raum". Richtig ist ferner, daß die von der Klägerin sonst noch angeführten Wohnungen auf die angefochtene (Zahlungs-)Aufläge ohne Einfluß sind. Das Berufungsgericht hat dazu bindend festgestellt, daß es an einem zeitlichen Zusammenhang zwischen der (Wohn-)Vermietung dieser Wohnungen und der hier interessierenden Zweckentfremdung fehlt (§ 137 Abs. 2 VwGO). Trifft jedoch das zu, scheiden diese Wohnungen als beachtlicher "Ersatz" aus (s. Urteil vom 12. März 1982 a.a.O.).

Die Zahlungsauflage ist auch nicht wegen der Höhe der von der Klägerin verlangten Zahlungen zu beanstanden. Die dagegen gerichtete Argumentation der Klägerin beruht auf dem Irrtum, daß bei einer Zweckentfremdungsgenehmigung eine ihr hinzugefügte Zahlungsauflage nur dazu dienen dürfe, den durch die Zweckentfremdung anfallenden Gewinn abzuschöpfen. Diese Annahme widerspricht der Rechtslage. Durch Zahlungsauflagen soll nicht ein Gewinn abgeschöpft, sondern der Nachteil ausgeglichen werden, der dem Wohnungsmarkt durch die Zweckentfremdung zugefügt wird. Das hat der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 14. Dezember 1977 a.a.O. S. 140 klargestellt; das Bundesverfassungsgericht hat diese Würdigung bekräftigt (vgl.Beschluß vom 2. Dezember 1980 - 1 BvR 436, 437/78 - BVerfGE 55, 249 [259]). Daraus folgt, wie das Berufungsgericht zutreffend näher ausgeführt hat, zwangsläufig, daß bei der Ermittlung dessen, was zum Nachteilsausgleich erforderlich ist, auf objektivierte Daten und nicht darauf abzustellen ist, was der jeweilige Eigentümer in der Vergangenheit bei der Wohnungsvermietung erzielt hat und nunmehr bei der von ihm gewählten gewerblichen Vermietung erzielt. Maßgebend können nur die erfahrungsgemäß erzielbaren Mieten sein, wie sie sich unter Berücksichtigung der Eigenart gerade der in Rede stehenden Wohnung dem entnehmen lassen, was ortsüblich ist. Diesen Anforderungen wird die von der Beklagten gewählte Berechnungsweise (nach Maßgabe der sich darauf beziehenden Ausführungen des Berufungsgerichts) gerecht. Soweit sich die Klägerin gegen die tatsächlichen Ansätze der Berechnung wendet, handelt es sich um einen untauglichen Angriff auf die berufungsgerichtliche Tatsachenwürdigung (vgl. § 108 Abs. 1 VwGO).