I.

Der erste Ehemann der Klägerin, Oberfeldwebel F. A. war bis zum 8. Mai 1945 Berufsunteroffizier der früheren deutschen Wehrmacht und leistete bis zu diesem Zeitpunkt elf Dienstjähre ab. Er gehörte zuletzt der 5. Waffenmeisterschule der Luftwaffe in M. an. Infolge einer im Jahre 1941 erlittenen Verletzung wurde ihm das Verwundetenabzeichen in Schwarz verliehen. Gemäß Befund vom 27. Oktober 1942 wurde ihm die "Versehrtenstufe I" wegen Versteifung des linken Knies zuerkannt, die in einer truppenärztlichen Bescheinigung vom 23. Juli 1943 bestätigt wurde. Am 9. April 1945 geriet er in englische Gefangenschaft, aus der er am 6. Juni 1945 entlassen wurde.

Am 3. Dezember 1947 starb der erste Ehemann der Klägerin an Bauchhöhlenkrebs.

Die Klägerin ging eine zweite Ehe ein. Nach deren Scheidung beantragte sie am 25. Juni 1957 bei dem Senator für Inneres des beklagten Landes die Gewährung von Versorgungsbezügen auf Grund des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen in der Fassung vom 1. September 1953 (BGBl. I S. 1288) - G 131 (F. 1953) -. Diesen Antrag nahm sie jedoch, nachdem sie "über die derzeitige Rechtslage unterrichtet" worden war, zurück. Sie bat nunmehr um eine Nachversicherungsbescheinigung gemäß § 72 G 131. Diese wurde ihr erteilt; bei der Sozialgerichtsbarkeit schwebt ein Verfahren, weil die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte den Antrag der Klägerin, ihr eine Witwenrente nach ihrem ersten Ehemann zu gewähren, ablehnte.

Ende 1958 beantragte die Klägerin bei dem Senator für Inneres, ihr Versorgung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG in der Fassung vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1297) - G 131 (F. 1957) - zu gewähren. Durch Bescheid vom 21. November 1958 wurde dieser Antrag mit der Begründung zurückgewiesen, daß die Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 G 131 (F. 1957) nicht nachgewiesen seien.

Durch Schreiben vom 29. Juli 1961 beantragte die Klägerin bei dem Senator für Inneres die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages auf Grund der ihr erteilten Nachversicherungsbescheinigung. Zur Begründung führte sie an, aus der ihr erteilten Bescheinigung ergebe sich die Rentenberechtigung; da die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte sich weigere, eine Rente an sie zu zahlen, müsse der Beklagte die auf ihn gemäß § 72 Abs. 11 G 131 entfallenden Leistungen vom 1. März 1957 an unmittelbar an sie auszahlen. Durch Schreiben vom 5. August 1961 erwiderte der Senator für Inneres, § 72 Abs. 11 G 131 regele nur die Beitragsleistungen, die fiktiv nachzuentrichten seien; ob und inwieweit eine Rente auf Grund der Nachversicherungsbescheinigung gefordert werden könne, richte sich ausschließlich nach sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften; auf die Entscheidung der Bundesversicherungsanstalt habe er keinen Einfluß und könne daher nichts zugunsten der Klägerin veranlassen. Den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin wies der Senator für Inneres durch Bescheid vom 16. August 1962 zurück.

Das Verwaltungsgericht hat die daraufhin erhobene Klage durch Urteil vom 1. Februar 1963 abgewiesen.

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt,

hilfsweise,

hilfsweise,

Das Oberverwaltungsgericht Berlin hat die Berufung der Klägerin durch Urteil vom 12. März 1964 zurückgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Soweit die Klägerin Witwenversorgung beanspruche, sei ihre Klage unbegründet. Es lasse sich nicht feststellen, daß die Voraussetzungen des hier für die Witwenversorgung allein als Rechtsgrundlage in Betracht kommenden § 6 Abs. 2 G 131 (F. 1957) bei dem ersten Ehemann der Klägerin vorlagen. Nach dieser Vorschrift gelte ein Beamter auf Widerruf (Berufsunteroffizier mit einer Dienstzeit von weniger als achtzehn Jahren, § 53 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 G 131 F. 1957), der infolge Krankheit, Verwundung oder sonstiger Beschädigung, die er sich ohne grobes Verschulden bei Ausübung oder aus Veranlassung des Dienstes zugezogen habe, oder der infolge einer ohne grobes Verschulden eingetretenen Schädigung im Sinne des § 1 Abs. 1 des Bundesversorgungsgesetzes in der Fassung vom 27. Juni 1960 (BGBl. I S. 453) - BVG - dienstunfähig gewesen sei, als mit Ablauf des 3. Mai 1945 in den Ruhestand getreten. Bei Berufssoldaten der früheren Wehrmacht sei gemäß § 53 Abs. 1 Satz 5 G 131 Dienstunfähigkeit bei einer dauernden Minderung der Erwerbsfähigkeit von wenigstens zwei Dritteln anzunehmen. Diese Vorschrift gelte auch im Bereich des § 6 Abs. 2 G 131. Dieser Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit lasse sich bei dem verstorbenen Ehemann der Klägerin zum 8. Mai 1945 nicht feststellen. Soweit sich die Klägerin auf die Knieverletzung berufe, die ihr erster Ehemann beim Einsatz am 20. Mai 1941 erlitten habe, liege lediglich an Tatsachen vor, daß der erste Ehemann deshalb gemäß Befund vom 27. Oktober 1942 in die Versehrtenstufe I eingereiht worden und daß diese Einreihung in der truppenärztlichen Bescheinigung vom 23. Juli 1943 bestätigt worden sei, ferner, daß die Amtskasse (Hauptgebührnisstelle d.Lw. 7/III [Leipzig]) nach dem von der Klägerin vorgelegten Uberweisungsabschnitt seinerzeit an ihn neben den Dienstbezügen wahrscheinlich ein Versehrtengeld gezahlt habe und daß die Knieverletzung in dem Schein über seine Entlassung aus der englischen Kriegsgefangenschaft wie folgt bezeichnet worden sei:

"Beschädigungen: laesio genus sin. (shell fragment) Medizinische Gruppe: a.v."

Diese Tatsachen ließen die Feststellung nicht zu, daß bei dem ersten Ehemann der Klägerin am 8. Mai 1945 eine dauernde Minderung der Erwerbsfähigkeit um wenigstens zwei Drittel vorgelegen habe; denn die Versehrtenstufe I habe nach dem Inhalt des § 84 des Wehrmachtfürsorge- und -versorgungsgesetzes vom 26. August 1938 (RGBl. I S. 1077) - WFVG - und nach den Durchführungsbestimmungen zu dieser Vorschrift nur Verletzungen leichterer Art umfaßt, die keine Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens zwei Dritteln zur Folge hatten, wie das Gericht des ersten Rechtszuges im Vergleich mit den Verwaltungsvorschriften zu den §§ 29, 30 BVG zutreffend dargelegt habe. Dieser Schluß folge auch schon aus dem Wortlaut und Sinn des § 84 WFVG; denn danach sei Versehrtengeld nach dem Grad der Versehrtheit bemessen und gezahlt worden

Die Klägerin irre daher, wenn sie meine, daß Versehrtengeld nur bei einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 50 v.H. und mehr gezahlt worden sei.

Soweit die Klägerin sich zur Darlegung der Dienstunfähigkeit ihres ersten Ehemannes auf dessen langjähriges Magenleiden berufe, sei ihr Vorbringen zu unsubstantiiert, um eine Beweisaufnahme und damit eine entsprechende Feststellung zu ermöglichen; denn ihr erster Ehemann habe bis zum 8. Mai 1945 Dienst getan, und aus der Gefangenschaft sei er nach ärztlicher Untersuchung als "a.v." entlassen worden, ohne daß ein Magenleiden in dem Entlassungsschein erwähnt worden sei. Daß er am 3. Dezember 1947 nach mehrfacher stationärer Behandlung an Bauchhöhlenkrebs verstorben sei, lasse angesichts der beiden vorerwähnten Tatsachen nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluß auf seine Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945 zu. Auch aus der Behauptung der Klägerin, ihr erster Ehemann habe seinerzeit versehentlich aus einer Bierflasche Bleibenzin getrunken, wie der Zeuge H. in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 12. August 1959 vom "Hörensagen" bestätigt habe, lasse sich nicht auf die Dienstunfähigkeit am 8. Mai 1945 schließen. Abgesehen davon, daß der nach § 6 Abs. 2 G 131 erforderliche Zusammenhang zwischen diesem Unfall und dem Dienst sowie außerdem die Ursächlichkeit des Trinkens von Bleibenzin für die Entstehung des Bauchhöhlenkrebses noch nicht dargetan sei - was hier aber dahingestellt bleiben könne -, lasse sich daraus angesichts der oben erörterten Umstände nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit schließen, daß der erste Ehemann der Klägerin bereits am 8. Mai 1945 dienstunfähig gewesen sei.

Die Klage auf Gewährung eines Unterhaltsbeitrages nach § 72 Abs. 12 G 131 sei mangels Durchführung des (Verwaltungs-)Vorverfahrens unzulässig (wird näher dargelegt).

Soweit die Klägerin hilfsweise einen Anspruch auf Gewährung eines Unterhaltsbeitrages nach § 72 Abs. 4 und 11 G 131 geltend mache, sei ihre Klage zwar zulässig, aber unbegründet (wird näher ausgeführt).

Ein Unterhaltsbeitrag nach Nr. 1 Abs. 2 der Verwaltungsvorschriften zu §§ 72-74 G 131 (ABl. Berlin 1961 S. 367) sei nicht Gegenstand dieses Verfahrens, weil die Klägerin einen entsprechenden Antrag beim Beklagten bisher nicht gestellt habe. -

Gegen dieses Berufungsurteil wendet sich die zugelassene Revision der Klägerin mit dem Antrag,

Sie rügt die unrichtige Anwendung materiellen und formellen Rechts.

II.

Die Revision der Klägerin führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Revision kann zwar keinen Erfolg haben, soweit sie die auf § 6 Abs. 2 G 131 (F. 1957) bezüglichen Darlegungen im angefochtenen Urteil zu dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Gewährung von Witwengeld angreift. Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichts zu dieser Vorschrift sind einwandfrei.

Auch die zur Anwendung dieser Vorschrift getroffenen tatsächlichen Feststellungen haben Bestand. Die dagegen gerichteten Aufklärungsrügen greifen nicht durch:

Dem Berufungsgericht hat sich nicht die Ermittlung aufzudrängen brauchen, ob und mit welchem Betrag in den Einkünften des ersten Ehemannes der Klägerin - diese bezifferten sich übrigens für zwei Monate, nämlich für April und Mai 1945, auf 382,02 RM, wie sich aus dem vorgelegten Beleg ergibt (die Vorauszahlung der Gebührnisse für zwei Monate entsprach Nr. 9 I Abs. 3 der Durchführungsbestimmungen zum Einsatz-Wehrmachtgebührnisgesetz vom 1. November 1944 [RGBl. I S. 306]) - das Versehrtengeld enthalten war. Die Ermittlung ist nicht aus denkfehlerhaften Gründen unterblieben, wie die Revision anscheinend geltend machen will, sondern deshalb, weil sie sich dem Berufungsgericht nicht aufgedrängt hat und auch nicht aufzudrängen brauchte. Sie hätte allenfalls dann naheliegen können, wenn die Klägerin schon vor Erlaß des angefochtenen Urteils behauptet hätte, ihr erster Ehemann habe Versehrtengeld nicht nach der Versehrtenstufe I, sondern nach der Versehrtenstufe III erhalten. Daß sie dies schon in den Tatsacheninstanzen vorgetragen habe, ist aber von der Revision nicht geltend gemacht, geschweige denn den Anforderungen des § 139 Abs. 2 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) - VwGO - entsprechend nachgewiesen worden. Laut Feststellung im angefochtenen Urteil hat die Klägerin in diesem Zusammenhang in den Tatsacheninstanzen vorgebracht, aus der Zahlung von Versehrtengeld (gleich welcher Stufe) sei herzuleiten, daß eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 50 v.H. und darüber gegeben gewesen sein müsse. Daher hat sich das Berufungsgericht darauf beschränken dürfen, das Vorbringen der Klägerin zu widerlegen, ein Versehrtengeld sei nur bei einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von wenigstens 50 v.H. gewährt worden.

Dem Berufungsgericht hat sich ferner nicht aufzudrängen brauchen, zu dem Vorbringen der Klägerin, ihr früherer Ehemann sei am 8. Mai 1945 wegen des Magenleidens dienstunfähig gewesen, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Das Berufungsgericht hat (auf Seite 10 der Ausfertigung des angefochtenen Urteils) festgestellt, das auf das Magenleiden bezügliche Vorbringen der Klägerin sei für eine Beweisaufnahme zu unsubstantiiert. Diese im einzelnen begründete Feststellung des Berufungsgerichts ist durch das Revisionsvorbringen nicht erschüttert worden; denn die Revision hat nicht etwa vorgetragen und nachgewiesen (z.B. durch Bezeichnung der Fundstelle in einem früheren Schriftsatz), daß diese Feststellung des Berufungsgerichts unzutreffend sei. Das Revisionsgericht hatte somit bei seiner Entscheidung davon auszugehen, daß der Vortrag der Klägerin über das Magenleiden keine hinreichende Grundlage für die Erstattung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage bot, ob der erste Ehemann der Klägerin schon am 8. Mai 1945 dienstunfähig war. Unter dieser Voraussetzung hat das Berufungsgericht von der Einholung eines Sachverständigengutachtens absehen dürfen. Denn den Sachverhalt, den die Sachverständigen ihrem Gutachten zugrunde zu legen haben, hat im Prozeß regelmäßig der Richter - nicht also der Sachverständige - festzustellen (ebenso schon Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 23. April 1963 - BVerwG II C 53.60 - unter Hinweis auf Bundesgerichtshof, Urteil vom 13. Juli 1962 - IV ZR 21.62 - [NJW 1962 S. 1770; MDR 1962 S. 893] undUrteil vom 25. Februar 1966 - BVerwG VII C 24.65 - [BVerwGE 23, 314]), und die Parteien müssen dem Richter dabei behilflich sein.

Die weitere Aufklärungsrüge, das Berufungsgericht hätte der Klägerin zur Auflage machen müssen, sich zur Frage des Ursachenzusammenhangs - zwischen dem militärischen Dienst des ersten Ehemannes der Klägerin und dem Trinken des Bleibenzins (Unfall) einerseits und zwischen diesem Unfallereignis und dem Bauchhöhlenkrebs andererseits - zu äußern, scheitert schon daran, daß das angefochtene Urteil, soweit es um die Witwenversorgung geht, nicht auf der Nichtfeststellbarkeit des Ursachenzusammenhangs beruht, sondern ausschließlich auf der Feststellung, es sei nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit feststellbar, daß der erste Ehemann der Klägerin bereits am 8. Mai 1945 dienstunfähig war; auf die Frage nach dem Ursachenzusammenhang ist das Berufungsgericht (auf Seite 10 der Urteilsausfertigung) nur in einer Hilfsbegründung und zudem nur mit dem Bemerken eingegangen, sie könne "dahingestellt bleiben".

Das gegen den Inhalt des Entlassungsscheins gerichtete Revisionsvorbringen - nämlich das Vorbringen, das Berufungsgericht habe den Inhalt des Entlassungsscheins nicht kritisch betrachtet und gewürdigt - ist ein im Revisionsverfahren unzulässiger (§ 137 Abs. 2 VwGO) Angriff gegen die Beweiswürdigung und die darauf beruhende Überzeugung des Berufungsgerichts, dem Inhalt des Entlassungsscheins komme Beweiswert zu. - Allerdings hat das Berufungsgericht u.a. auch der in diesem Entlassungsschein getroffenen Feststellung "a.v." als Beweisanzeichen (Indiz) Bedeutung beigemessen und dabei möglicherweise verkannt, daß der rechtliche Begriff der Arbeitsverwendungsfähigkeit einen anderen Inhalt als der Begriff der Dienstfähigkeit hat (vgl. § 85 WFVG). Dieser Mangel ist jedoch rechtlich unerheblich. Denn der Vermerk "a.v." kann vom Berufungsgericht lediglich als ein Indiz für die Dienstfähigkeit des früheren Ehemannes der Klägerin am 8. Mai 1945 gewertet worden sein; die Nichtberücksichtigung dieses Indizes könnte also nur die - ebenfalls für nicht feststellbar erklärte - Dienstfähigkeit unwahrscheinlicher machen; sie bietet dagegen andererseits keinen Anhaltspunkt für die von der Klägerin behauptete Dienstunfähigkeit am Stichtage.

Hiernach hatte das Revisionsgericht bei seiner Entscheidung von der Feststellung des Berufungsgerichts auszugehen, es könne nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit und somit nicht zur Überzeugung des Berufungsgerichts festgestellt werden, daß der Ehemann der Klägerin auf Grund der Knieverletzung und des Magenleidens schon am 8. Mai 1945 dienstunfähig war.

Diese Unaufklärbarkeit des Sachverhalts geht zu Lasten der Klägerin; denn eine Ausnahme von dem allgemeinen Grundsatz, daß die Unerweislichkeit von Tatsachen, aus denen eine Partei ihr günstige Rechtsfolgen herleitet, zu ihren Lasten geht, besteht nur dort, wo das angewendete Gesetz selbst eine abweichende Regelung trifft (Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 11. März 1965 - BVerwG II C 142.62 - [ZBR 1965 S. 246] mit Hinweis auf BVerwGE 14, 181 [186, 187]). Eine solche abweichende Regelung fehlt jedoch im Gesetz zu Art. 131 GG (ebenso Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 26. Mai 1966 - BVerwG II C 11.63 -). Daß der Ehemann der Klägerin schon vor dem 8. Mai 1945 über Magenbeschwerden klagte, ist entgegen dem Revisionsvorbringen kein Umstand, der es unter Berücksichtigung von Erfahrungstatsachen ausnahmsweise rechtfertigen könnte, die materielle Beweislast umzukehren.

Ist hiernach - wie dargelegt - bei der Entscheidung über die Revision davon auszugehen, daß die Feststellung der Dienstunfähigkeit für den Stichtag des 8. Mai 1945 nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit getroffen werden kann und daß die Unaufklärbarkeit des Sachverhalts zu Lasten der Klägerin geht, so fehlt es aber an einer der Voraussetzungen für die Anwendung des § 6 Abs. 2 G 131 und damit an einer Grundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Gewährung von Witwengeld mit der Folge, daß das gesetzliche Witwengeld der Klägerin versagt werden durfte.

Gleichwohl ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

Das Berufungsgericht hat nämlich übersehen, daß der Hauptantrag der Klägerin bei richtiger Auslegung auf die Gewährung der in Kapitel I des Gesetzes zu Art. 131 GG vorgesehenen Hinterbliebenen Versorgung gerichtet ist und auch schon im Verwaltungsverfahren gerichtet war - also nicht nur auf Erfüllung des vermeintlichen gesetzlichen Anspruchs auf Witwengeld - und daß als Rechtsgrundlagen auch noch zwei andere die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages vorsehende Regelungen, nämlich § 39 Abs. 2 G 131 (F. 1957) in Verbindung mit § 36 Abs. 2 zweiter Halbsatz dieses Gesetzes und § 146 Abs. 1 und 2 des Bundesbeamtengesetzes in der Fassung vom 18. September 1957 (BGBl. I S. 1338) - BBG - sowie außerdem § 39 Abs. 1 Nr. 1 G 131 (F. 1957) in Verbindung mit § 36 Abs. 1 Nr. 2 dieses Gesetzes und § 76 Abs. 3 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 (RGBl. I S. 39), in Betracht zu ziehen sind. Die Sachentscheidung hierüber - insbesondere über die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 G 131 (F. 1957) in Verbindung mit § 36 Abs. 2 zweiter Halbsatz dieses Gesetzes und § 146 Abs. 1 BBG - kann nicht ohne weitere tatsächliche Feststellungen ergehen. Die in angefochtenen Urteil enthaltenen tatsächlichen Feststellungen hätten zwar möglicherweise eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits zuungunsten der Klägerin dann gestattet, wenn das Berufungsgericht den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem militärischen Dienst des ersten Ehemannes der Klägerin und dem von ihr behaupteten Unfall (Trinken von Bleibenzin) oder den ursächlicher Zusammenhang zwischen diesem Unfall und dem zum Tode führenden Bauchhöhlenkrebs verneint hätte. Dies ist indessen nicht geschehen. Das Berufungsgericht hat den ursächlichen Zusammenhang (auf Seite 10 der Urteilsausfertigung) - wie schon in einem anderen Zusammenhang erörtert worden ist - nur in einer Hilfsbegründung als "noch nicht dargetan" bezeichnet und gleichzeitig bemerkt, daß die Frage nach dem Ursachenzusammenhang "dahingestellt bleiben kann". Dieser Darlegung ist eine bestimmte und abschließende Verneinung des ursächlichen Zusammenhangs nicht, jedenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit, zu entnehmen. Da das Revisionsgericht durch § 137 Abs. 2 VwGO daran gehindert ist, die noch fehlenden tatsächlichen Feststellungen selbst zu treffen, ist hiernach die Zurückverweisung der Sache an das Gericht der Vorinstanz unumgänglich.

Falls das Berufungsgericht in der Lage sein sollte, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung einer der beiden vorgenannten Regelungen festzustellen, wird der Beklagte zu verpflichten sein, die dort vorgesehene Ermessensentscheidung über die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages zu treffen.