I.

Der Kläger wurde als Gerichtsassessor bei dem Landgericht Bonn vom Justizminister des beklagten Landes zum Lehrer an der Rechtspflegerschule des Landes in Münstereifel bestellt und vom Oberlandesgerichtspräsidenten in Köln für die Zeit vom 1. Oktober 1964 bis zum 31. Juli 1965 dorthin abgeordnet. Durch Verfügung vom 15. September 1965 ordnete ihn der Oberlandesgerichtspräsident erneut für die Zeit vom 1. Oktober 1965 bis zum 31. Juli 1966 als Lehrer an die Rechtspflegerschule ab. Mit Wirkung vom 15. Dezember 1965 wurde der Kläger zum Landgerichtsrat im Richterverhältnis auf Lebenszeit ernannt und in eine Planstelle bei dem Landgericht Bonn eingewiesen. An der Abordnung änderte sich nichts. Durch Verfügung vom 23. Dezember 1965 bestellte der Oberlandesgerichtspräsident den Kläger mit dessen Einverständnis vom 1. Januar 1966 an zusätzlich zu seiner Beschäftigung an der Rechtspflegerschule zum Leiter einer Referendararbeitsgemeinschaft bei dem Landgericht Bonn. Als solcher erhielt der Kläger die den Leitern einer Referendararbeitsgemeinschaft allgemein gewährte Dienstaufwandsentschädigung von 75 DM monatlich.

Nach Auslauf der Abordnung an die Rechtspflegerschule bat der Kläger den Oberlandesgerichtspräsidenten in Köln um die Feststellung, daß er in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Juli 1966 die Leitung der Referendararbeitsgemeinschaft bei dem Landgericht Bonn als Nebentätigkeit im Sinne der Verwaltungsvorschriften über die Vergütung von Nebentätigkeiten bei der Ausbildung und Fortbildung ausgeübt habe ; er machte hierzu geltend, in seinem Hauptamt bei der Rechtspflegerschule sei er nicht entlastet worden und er hätte auch nicht entlastet werden können. Der Oberlandesgerichtspräsident lehnte dieses Begehren durch Bescheid vom 7. Oktober 1966 mit der Begründung ab, einem Landgerichtsrat könne die Leitung einer Referendararbeitsgemeinschaft im Hauptamt zugewiesen werden.

Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger im Verwaltungsstreitverfahren beantragt,

Das Verwaltungsgericht Köln hat der Klage durch Urteil vom 6. Dezember 1967 stattgegeben, im wesentlichen aus der Erwägung:

§ 42 des Deutschen Richtergesetzes vom 8. September 1961 (BGBl. I S. 1665) - DRiG - lege fest, daß feinem Richter eine Tätigkeit wie die des Leiters einer Referendararbeitsgemeinschaft nicht gegen seinen Willen als Nebentätigkeit übertragen werden könne. Daraus folge, daß ihm eine solche Tätigkeit nicht im Rahmen des Hauptamtes übertragen werden könne.

Dabei könne dahingestellt bleiben, ob als Hauptamt des Klägers das Amt eines Landgerichtsrats oder das eines Lehrers an der Rechtspflegerschule anzusehen sei. Die Verwaltungsrichtlinien für die Gewährung einer Nebentätigkeitsvergütung seien im übrigen erfüllt.

Auf die Berufung des beklagten Landes hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen dieses. Urteil durch Urteil vom 23. Februar 1970 geändert und die Klage abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Erwägungen:

Die Richtlinien über die Vergütung von Nebentätigkeiten bei der Ausbildung und Fortbildung seien durch gemeinsamen Runderlaß des Finanzministers und des Innenministers vom 22. Dezember 1965 (MBl. NW. 1966. S. 128) festgelegt und für den Bereich der Justizverwaltung durch Rundverfügung des Justizministers vom 9. Februar 1966 ergänzt worden. Der Kläger erstrebe für die streitige Zeit neben der ihm gewährten Aufwandsentschädigung als Leiter einer Referendararbeitsgemeinschaft eine Vergütung nach diesen Richtlinien. Die Richtlinien ständen aber der erstrebten Vergütung entgegen.

Gemäß Ziffer II 3 Buchst. b der Rundverfügung des Justizministers vom 9. Februar 1966 würden die Dienstaufwandsentschädigungen, die den im Hauptamt tätigen Ausbildungsleitern und Lehrkräften im höheren und gehobenen Justizdienst gewährt werden, durch die Richtlinien nicht berührt. Die Tätigkeiten, für die eine Vergütung zu gewähren sei, seien in Ziff. II 1 der Rundverfügung im einzelnen aufgezählt. Die Leitung von Referendararbeitsgemeinschaften sei in der Aufzählung nicht enthalten; wenn die Aufzählung auch nicht erschöpfend sei, so sei die Leitung einer Referendararbeitsgemeinschaft doch eine so typische Tätigkeit für einen Richter, daß aus ihrer Nichterwähnung nur geschlossen werden könne, daß die Zahlung einer Vergütung für diese Tätigkeit nach Ziff. 1.1.1 des gemeinsamen Runderlasses vom 22. Dezember 1965 ausgeschlossen sein solle. Nach dieser Vorschrift dürfe einem Beamten oder Richter eine Vergütung nur gewährt werden, wenn ihm die entsprechende Tätigkeit nicht im Hauptamt zugewiesen werden könne oder er für diese Tätigkeit im Hauptamt nicht angemessen entlastet werde.

Die Leitung einer Referendararbeitsgemeinschaft werde einem Richter regelmäßig im Hauptamt übertragen, deshalb könne eine Vergütung nach den Richtlinien nicht gezahlt werden. Auch beim Kläger sei dies der Fall gewesen. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Tätigkeit des Klägers an der Rechtspflegerschule in Münstereifel als "im Hauptamt übertragen" angesehen werden könne. Jedenfalls habe der Kläger in der gesamten in Rede stehenden Zeit als Hauptamt die Planstelle eines Landgerichtsrats bei dem Landgericht Bonn bekleidet. Die Frage, ob er aus Anlaß der Beauftragung mit der Leitung einer Referendararbeitsgemeinschaft "im Hauptamt entlastet" worden sei, stelle sich also nicht.

Gegen dieses Berufungsurteil hat der Kläger die vom erkennenden Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zugelassene Revision eingelegt und sinngemäß beantragt,

hilfsweise,

Die Revision rügt als Verletzung materiellen Rechts, das Berufungsgericht habe den Begriff des richterlichen Hauptamtes verkannt und den Gleichheitssatz verletzt.

Das beklagte Land tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich mit eigenen Ausführungen zur Sache.

II.

Die Revision muß zum Erfolg führen; das angefochtene Urteil hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.

Bei der Entscheidung über die von dem Kläger begehrte Vergütung ist von der Rechtsverordnung über die Nebentätigkeit der Beamten vom 6. Juli 1937 (RGBl. I S. 753, berichtigt S. 904) - NTVO 1937 - auszugehen. Diese Verordnung galt nach § 237 Abs. 3 Nr. 1 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 1. Juni 1962 (GV. NW. S. 272) in dem hier erheblichen Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. Juli 1966 in den Fassungen vom 7. November 1953 (GV. NW. S. 409) und vom 3. Januar 1961 (GV. NW. S. 113) noch für die Beamten und Richter des beklagten Landes. Dort ist in Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 bestimmt, daß Nebentätigkeiten, die auch im Rahmen des "Hauptamt es" ausgeübt werden können, nicht Gegenstand eines Nebenamtes oder einer Nebenbeschäftigung sein können; ferner ist dort unterer Nr. 11 Abs. 1 und Abs. 2 bestimmt, daß für ein Nebenamt oder eine Nebenbeschäftigung im öffentlichen Dienst grundsätzlich eine Vergütung nicht gewährt wird, aber Ausnahmen zugelassen werden können. Die sich nach diesen Regelungen angesichts der Besonderheit des vorliegenden Falles aufdrängende Frage, welches das "Hauptamt" des Klägers im Sinne der Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 NTVO 1937 in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 1966 war - das des Richters oder das des Dozenten an der Rechtspflegerschule - ist vom Berufungsgericht unrichtig beantwortet worden.

Die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil vertretene Rechtsauffassung, der Kläger habe in der gesamten hier in Rede stehenden Zeit als "Hauptamt" die Planstelle eines Landgerichtsrats bei dem Landgericht Bonn bekleidet, trägt nicht dem Umstand Rechnung, daß der Begriff "Amt/Hauptamt" im Beamtenrecht mit unterschiedlichem Inhalt verwendet wird, und vernachlässigt außerdem die Tatsache, daß der Kläger in der fraglichen Zeit zur Dienstleistung an die Rechtspflegerschule des beklagten Landes in Münstereifel abgeordnet war.

Im Beamtenrecht wird das "Amt im statusrechtlichen Sinne" - dies mag dem Berufungsgericht vorgeschwebt haben - von dem "Amt im funktionellen Sinne" unterschieden. Der hier allein in Betracht kommende Begriff "Amt im funktionellen Sinne" ist zudem eine Sammelbezeichnung für das "abstrakte Amt" und das "konkrete Amt". Unter den Begriff des "abstrakten Amtes" wird ein der Rechtsstellung des Beamten oder Richters entsprechender Aufgabenkreis bei einer bestimmten Behörde gekennzeichnet, z.B. der Aufgabenkreis eines Regierungsrats bei der Regierung in X. oder eines Landgerichtsrats bei dem Landgericht in Y. Durch den Begriff "konkretes Amt" wird demgegenüber der dem Beamten oder Richter speziell übertragene Aufgabenkreis (Dienstposten) gekennzeichnet (vgl. hierzu Plog-Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, RdNrn. 15 bis 17 zu § 6, RdNrn. 2 und 3 zu § 26, RdNr. 6 zu § 27). Die durch die Abordnung des Klägers bewirkte Besonderheit des Vorliegenden Falles liegt darin, daß sich das abstrakte und das konkrete Amt voneinander lösten. Der Kläger behielt zwar trotz der Abordnung sein abstraktes Amt bei seiner "Heimatdienststelle" - nämlich das Amt eines Landgerichtsrats bei dem Landgericht Bonn -; sein konkretes Amt war jedoch während der streitigen Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Juli 1966 die Wahrnehmung einer Dozententätigkeit an der Rechtspflegerschule in Münstereifel.

"Hauptamt" des Klägers im Sinne des Nebentätigkeitsrechts (Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 NTVO 1937) war in der streitigen Zeit das zuletzt genannte konkrete Amt. Das ergibt sich auf Grund der Erwägung, daß die Antwort auf die Frage, ob eine neu zugewiesene Aufgabe im Rahmen des "Hauptamtes" erfüllt werden kann, u.a. davon abhängt, welche konkreten Aufgaben ihrer sachlichen Art nach bei dem in Rede stehenden Hauptamt vereinigt werden dürfen - diese Frage hat bei Richtern besondere Bedeutung -, und wie groß die zusätzliche Belastbarkeit des Betroffenen durch Ausweitung seines Dienstpostens bei arbeitszeitlicher Betrachtungsweise ist, worauf noch einzugehen sein wird. Außerdem ist zu berücksichtigen, daß ein abgeordneter Beamter oder Richter bezüglich der von ihm konkret auszuübenden Tätigkeiten nicht mehr der "Heimatdienststelle", sondern den Weisungen der für ihn an seiner Beschäftigungsdienststelle zuständigen Vorgesetzten untersteht; durch die Abordnung erhält der Beamte oder Richter in der Regel einen neuen weiteren unmittelbaren Dienstvorgesetzten (ebenso Bundesgerichtshof, Urteil vom 23. Mai 1951 - III ZR 10.50 - [DVBl. 1951, 570] unter Hinweis auf den Kommentar zum Deutschen Beamtengesetz von Nadler-Wittland-Ruppert, RdNrn. 76, 80 und 61 zu § 2). Die Zuweisung der zu erfüllenden Aufgaben steht hiernach bei einem abgeordneten Beamten grundsätzlich der Behörde zu, zu deren Bereich das nunmehr von ihm wahrzunehmende Amt gehört (ebenso Bundesgerichtshof a.a.O., Nadler-Wittland-Ruppert, a.a.O., RdNrn. 51, 59, 60 zu § 2; Plog-Wiedow, a.a.O., RdNr. 28 zu § 27; Hildebrandt-Demmler-Baehmann, Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, Kommentar, Erl. 2.2. zu § 29; Gerner-Decker-Kauffmann, Deutsches Richtergesetz, Anm. 1 zu § 37; Wilhelm, Bundesnebentätigkeitsverordnung, Kommentar, Erl. 6 zu. § 3). Schon diese Erwägungen lassen es sinnwidrig erscheinen, bei der Beurteilung der Rechtsfrage, ob eine zugewiesene neue Tätigkeit eine Aufgabe des "Hauptamtes" oder im Verhältnis zum Hauptamt eine Nebentätigkeit ist, auf das an der "Heimatdienststelle" beibehaltene abstrakte Amt abzustellen.

Die Einbeziehung der Leitung einer Referendararbeitsgemeinschaft in das soeben umschriebene "Hauptamt" des Klägers war nicht durch gesetzliche Vorschriften ausgeschlossen. Der Hinweis der Revision auf § 42 DRiG geht schon deshalb fehl, weil die §§ 4 und 42 DRiG - wie der Oberbundesanwalt zutreffend dargelegt hat - nur auf Richter anwendbar sind, die im konkreten Amt rechtlich tätig(1) sind, dagegen nicht auf Richter, die - wie der Kläger - zulässigerweise (vgl. § 37 DRiG) auf Grund einer Abordnung vorübergehend an einer Verwaltungsdienststelle tätig sind. Dies wird durch den Inhalt des § 6 der Verordnung über die Nebentätigkeit der Richter im Bundesdienst vom 15. Oktober 1965 (BGBl. I S. 1719) bestätigt; dort heißt es, daß Nebentätigkeiten, zu denen der Richter während der Abordnung herangezogen worden ist, nach Beendigung der Abordnung nicht mehr ausgeübt werden dürfen, wenn sie nach § 4 DRiG mit dem Richteramt unvereinbar sind. Hiernach kann offenbleiben, ob die Leitung einer Referendararbeitsgemeinschaft weder der Rechtspflege noch der Gerichtsverwaltung zugeordnet werden kann (vgl. hierzu Gerner-Decker-Kauffmann, Anm. 15 zu § 4).

Die Unanwendbarkeit der §§ 4 und 42 DRiG rechtfertigt allerdings nicht ohne weiteres die Annahme, daß der Kläger nur die ihm gewährte Dienstaufwandsentschädigung beanspruchen kann. Der Dienstherr ist nämlich in der Entscheidung darüber, wie er das konkrete Hauptamt eines Beamten abgrenzt, nicht völlig frei. An einer sachlichen Verwandschaft zwischen der Dozententätigkeit des Klägers an der Rechtspflegerschule und der Leitung einer Referendararbeitsgemeinschaft fehlt es zwar nicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat aber schon in seinemUrteil vom 18. Dezember 1969 - BVerwG II C 61.67 - (Buchholz 237.2 § 36 LBG Berlin 60 Nr. 1) ausgeführt, daß ein Beamter, der durch die Aufgaben seines Hauptamtes im Rahmen der beamtenrechtlichen Vorschriften über die Arbeitszeit voll ausgelastet ist, nicht verpflichtet sei, eine weitere regelmäßig wiederkehrende dienstliche Aufgabe, die erheblichen Zeitaufwand verursacht und von den Aufgaben des Hauptamtes organisatorisch trennbar ist, als weitere Aufgabe des Hauptamtes zu übernehmen. In solchen Fällen stellt sich also - auch bei dessen Einverständnis - die Übernahme dieser Aufgabe durch den Beamten oder Richter als Übernahme einer Nebentätigkeit dar. Dieser Auffassung entspricht auch - jedenfalls im Ergebnis - der Inhalt der Rundverfügung des Justizministers des beklagten Landes vom 9. Februar 1966, soweit dort unter 1.1. allgemein bestimmt ist, daß einem Beamten oder Richter des Landes eine Vergütung für Tätigkeiten bei der Ausbildung und Fortbildung gewährt werden darf, wenn

"a)
ihm diese Tätigkeiten nicht im Hauptamt zugewiesen werden können oder
b)
er für diese Nebentätigkeiten im Hauptamt nicht angemessen entlastet wird."

Darin kommt nämlich zum Ausdruck, daß eine Vergütung nicht nur dann gewährt werden darf, wenn die Tätigkeiten bei der Ausbildung und Fortbildung von Bediensteten dem Beamten oder Richter nicht im Hauptamt zugewiesen werden können, sondern auch dann, wenn sie zwar im Hauptamt zugewiesen werden können, jedoch der Betroffene in seinem Hauptamt schon voll ausgelastet ist und nicht angemessen entlastet wird. Diese Regelung beruht auf der Vorschrift der Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 NTVO 1937, nach welcher die Beschäftigung des Beamten grundsätzlich im Hauptamt, notfalls durch Entlastung, erfolgen soll. Hiernach müssen nach der in der Rundverfügung vom 9. Februar 1966 vorgezeichneten Verwaltungspraxis im vorliegenden Fall tatsächliche Feststellungen darüber getroffen werden, ob der Kläger - wie er behauptet hat - schon durch sein "Hauptamt" an der Rechtspflegerschule voll ausgelastet war und bei Zuweisung der Leitung der Referendararbeitsgemeinschaft nicht angemessen entlastet wurde. Im Rahmen dieser Feststellungen werden auch die für die Dozententätigkeit des Klägers möglicherweise erforderlichen Vorbereitungs- und Nacharbeiten mit dem dafür notwendigen Zeitaufwand zu berücksichtigen sein (vgl. hierzu dasUrteil des erkennenden Senats vom 29. Oktober 1970 - BVerwG II C 29.68- [Buchholz 11 Art. 3 GG Nr. 105]). Falls die Behauptung des Klägers zutrifft, also festgestellt werden kann, daß er durch sein Hauptamt voll ausgelastet war und bei Zuweisung der Tätigkeit eines Leiters einer Referendararbeitsgemeinschaft nicht angemessen entlastet wurde, gehörte diese Tätigkeit von vornherein nicht zum Aufgabenkreis seines "Hauptamtes". Sie war dann vielmehr aus den Gründen, die der Senat schon in seinem oben angeführten Urteil vom 18. Dezember 1969 (a.a.O.) dargelegt hat, eine durch die Besoldung des Hauptamtes nicht abgegoltene Nebentätigkeit (Nebenamt). Dies würde eine Ermessensentscheidung des Beklagten über die dann zulässige Gewährung einer Vergütung für das Nebenamt erforderlich machen. Ob diese Entscheidung nur durch Zuerkennung der von dem Kläger begehrten Vergütung zuzüglich Dienstaufwandsentschädigung getroffen werden könnte, hinge dann angesichts des Art. 3 Abs. 1 GG von der Verwaltungspraxis des Beklagten in vergleichbaren Fällen ab. Auch hierzu sind weitere tatsächliche Feststellungen zu treffen. Als Personen in vergleichbarer Lage wären dann allerdings nicht solche anzusehen, die neben der konkreten Richtertätigkeit mit der Leitung einer Referendararbeitsgemeinschaft betraut waren, sondern nur Personen, die durch andere als richterliche Aufgaben im "Hauptamt" voll ausgelastet und gleichzeitig im Nebenamt mit Tätigkeiten bei der Ausbildung und Fortbildung von Bediensteten des beklagten Landes befaßt werden.

Wegen der hiernach noch zu treffenden tatsächlichen Feststellungen muß das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden (§ 137 Abs. 2 VwGO).

Nur vorsorglich wird noch bemerkt, daß der Senat die Befugnis des für die Bestellung eines Leiters einer Referendararbeitsgemeinschaft nach § 35 Abs. 4 der Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die juristische Staatsprüfung und den juristischen Vorbereitungsdienst in der Fassung vom 12. Juli 1962 (GV.NW. S. 447) - JAO -, später in der Fassung des § 31 Abs. 4 JAO vom 24. Februar 1966 (GV. NW. S. 81), zuständigen Oberlandesgerichtspräsidenten zur Einordnung der streitigen Tätigkeit in das "Hauptamt" des Klägers bei der Rechtspflegerschule mangels der dafür erforderlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil nur unterstellt hat. Von dem Ergebnis der noch erforderlichen Ermittlungen wird daher abhängen, ob das Berufungsgericht auch hierauf noch näher einzugehen hat. Die Frage, ob der Oberlandesgerichtspräsident dem Kläger die Leitung der Referendararbeitsgemeinschaft als zweites selbständiges Hauptamt zuweisen wollte, wird sich in diesem Zusammenhang voraussichtlich nicht stellen, weil es bisher an jedem Anhaltspunkt dafür fehlt, daß im vorliegenden Fall nur eine "Teilabordnung" des Klägers an die Rechtspflegerschule, vorgenommen wurde (vgl. hierzu Gerner-Decker-Kauffmann, a.a.O. Anm. 2 zu § 37).