Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.04.1988, Az.: I ZR 136/86
„Entfernung von Kontrollnummern I“

I. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten auf § 3 UWG gestützt. Da die Kratz- oder Brennspuren nicht weiter auffällig gewesen seien, müsse angenommen werden, daß die Kaufinteressenten sie gar nicht bemerkt oder für Zufallsbeschädigungen gehalten hätten. Hätten diese Interessenten aber gewußt bzw. durch eine gebotene Aufklärung durch die Beklagte erfahren, daß die Spuren von der Entfernung der Kontrollnummern herrührten, so hätte ein Teil des Verkehrs angenommen, mit den Schlägern sei »irgend etwas nicht in Ordnung«, und hätte vom Kauf abgesehen. Denn es liege nahe, daß diese Interessenten, jedenfalls ein Teil davon, angenommen hätten, solche Schläger seien nicht zum Vertrieb in Deutschland bestimmt, weil es sich um Schläger von schlechterer Qualität als die zum Verkauf in Deutschland bestimmten P.-Schläger handele, die z. B. in Ländern mit einer wesentlich niedrigeren Durchschnittskaufkraft zu niedrigeren Preisen abgesetzt werden sollten. Daß der Klägerin ein Schaden entstanden sei, sei als wahrscheinlich anzusehen, weil, hingewiesen auf die Entfernung der Kontrollnummer, die Kaufinteressenten den P.-Tennisschläger nicht bei der Beklagten, sondern im Fachhandel, der von der Klägerin beliefert werde, gekauft hätten.

II. Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg.

1. Auf die §§ 3, 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a. F. (jetzt § 13 Abs. 6 Nr. 1) läßt sich die Verurteilung zum Schadensersatz entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht stützen. Zwar kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch im Verschweigen einer Tatsache eine Irreführung im Sinne des § 3 UWG liegen (Urt. vom 24. Januar 1985 - I ZR 173/81, GRUR 1985, 450, 451 - Benzinverbrauch, m. w. Nachw.). Jedoch kann nicht jedes Verschweigen einer Tatsache als Irreführung angesehen werden. Zu bejahen ist eine Irreführung dann, wenn die verschwiegene Tatsache nach der Auffassung des Verkehrs wesentlich ist, also den Kaufentschluß beeinflussen kann, und wenn daher eine Aufklärung geboten ist (BGH aaO S. 451).

Als eine solche Tatsache kommt im Streitfall einmal die durch Beseitigung der Kennummer entstandene Kratzspur an der Unterseite der Griffabschlußkappe in Betracht. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß diese Spur so wenig auffällt, daß die Kaufinteressenten sie entweder nicht bemerkt oder für eine Zufallsbeschädigung gehalten haben. Diese Feststellung ist im Hinblick auf das Erscheinungsbild des den Akten beigefügten Beweisstücks nicht zu beanstanden. Eine derartige Unauffälligkeit spricht aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Kratzspur als solche geeignet sei, den Kaufentschluß in relevanter Weise zu beeinflussen, und gegen die Ansicht, daß die Beklagte verpflichtet gewesen sei, von sich aus auf die Existenz der Kratzspur hinzuweisen. Gegen die Beurteilung durch das Berufungsgericht spricht auch, daß die Klägerin nicht behauptet, geschweige denn substantiiert dargelegt hat, daß dadurch die Gebrauchstauglichkeit der Tennisschläger in irgendeiner Weise beeinträchtigt worden sei (vgl. dazu BGH Urt. vom 28. Oktober 1987 - I ZR 5/86, GRUR 1988, 213, 215 - Griffband).

Auch im Hinblick auf das Fehlen oder die Tatsache der Beseitigung der Kennummer als solcher kann eine Aufklärungspflicht unter den festgestellten Umständen nicht bejaht werden. Die Kontrollnummer enthält für den Kaufinteressenten keine Information, auf die er nach der Lebenserfahrung Wert legen würde. Sie dient nach den Feststellungen hauptsächlich der Rückverfolgung des Vertriebsweges. Das ist kein Gesichtspunkt, der den Kaufentschluß des Endverbrauchers beeinflussen könnte.

Eine Aufklärungspflicht (vgl. dazu für den Fall des Weitervertriebs solcher Ware an Wiederverkäufer die Entscheidung des Senats vom 28. Januar 1988 - I Z 219/86, GRUR 1988, 461 - Radiorekorder) besteht auch nicht deshalb, wie die Klägerin geltend gemacht hat, weil sie und die Firma P. Manufactoring bei Fehlen der Kontrollnummer Garantie- und Kundendienstleistungen ablehnten. Denn die Klägerin hat gegenüber dem Bestreiten der Beklagten nicht dargelegt, daß sie oder die Firma P. selbständige Garantieverpflichtungen gegenüber jedem Käufer von P.-Tennisschlägern übernommen haben, wie dies etwa in der vom Kartellsenat des Bundesgerichtshofes entschiedenen Sache KZR 15/86 (Urt. vom 10. November 1987, GRUR 1988, 327 - Cartier-Uhren) durch Beifügen einer Garantiekarte der Fall war. Käufer von P.-Tennisschlägern ohne Kontrollnummern haben danach gegen die Beklagte als Verkäuferin keine geringeren Rechte als Käufer von solchen Tennisschlägern mit Kontrollnummern, gleichgültig, wo sie erworben worden sind.

Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Aufklärung über die Beseitigung der Kontrollnummern könne bei Interessenten das Gefühl erzeugen, es sei mit den Schlägern »irgend etwas nicht in Ordnung«, etwa in der Richtung, daß es sich um qualitativ schlechtere Ware handele, die an sich für Länder mit geringerer Durchschnittskaufkraft bestimmt sei, genügt den an eine Tatsachenfeststellung im Sinne des § 3 UWG zu stellenden Anforderungen nicht. Tatsachen für eine solche Praxis bei der Herstellung von P.-Tennisschlägern, die als Grundlage einer solchen Publikumsvorstellung dienen könnten, ergeben sich aus den Akten nicht. Die Klägerin hat das nicht behauptet. Der Zeuge B. hat eingehend geschildert, daß und wie die P.-Tennisschläger in den USA nach einheitlichen Kriterien auf gleichbleibende Qualität geprüft werden. Aus seiner Aussage ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß es derartige Differenzierungen mit gleicher Aufmachung versehener Tennisschläger bei der Klägerin gibt. Es besteht auch kein Anhalt, daß andere Tennisschlägerhersteller unter derselben Marke in der gleichen Aufmachung unterschiedliche Qualitäten auf den Markt bringen und daß sich das Publikum deshalb daran etwa gewöhnt haben könnte.

Vermuten könnte der Verkehr danach allenfalls, daß P.-Tennisschläger ohne Kontrollnummern in einem Fachgeschäft nicht zur etwa nötigen Reparatur angenommen werden. Derartige Schwierigkeiten sind aber dem Publikum, das in solchen Märkten wie dem der Beklagten bekannte Markenwaren einkauft, allgemein bekannt. Sie werden regelmäßig im Hinblick auf gebotene Preisvorteile bewußt in Kauf genommen. Bei Tennisschlägern können im übrigen die üblichen Reparaturen (Griffband und Schlägersaiten) regelmäßig auch ohne Inanspruchnahme von Fachgeschäften erlangt werden. Es kann daher davon ausgegangen werden, daß auch im Falle der ausdrücklichen Aufklärung über das Fehlen der Kontrollnummern die Kaufentschließung nicht in relevanter Weise beeinflußt werden würde.

2. Auch unter dem vom Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht erörterten Gesichtspunkt des § 1 UWG ist die Verurteilung nicht begründet.

a) Der Senat hat in seinem Urteil vom 10. Februar 1978 - I ZR 149/75, GRUR 1978, 364 - Golfrasenmäher) die dort umstrittene Entfernung von Nummern- und Typenschildern von importierten Golfrasenmähern ungeachtet dadurch ermöglichter Vertriebsbeschränkungen als unrechtmäßig beurteilt, weil diese Schilder nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für die Abwehr der Allgemeinheit durch den Betrieb solcher Geräte drohender Gefahren von Bedeutung waren.

Im Streitfall, in dem es sich um den Vertrieb von Tennisschlägern handelt, bestehen solche Gefahren nicht. Das Nummernsystem dient unstreitig in erster Linie dazu, der Herstellerin und der Klägerin als deren Alleinimporteur die Kontrolle des Vertriebsweges zu ermöglichen mit dem Ziel, nicht genehme Händler vom Vertrieb der Ware auszuschließen. Demgegenüber versuchen die Beklagte und andere von der Herstellerin nicht belieferte Händler, sich die Ware auf von der Herstellerin nicht autorisiertem Wege zu beschaffen und, meist zu niedrigeren Preisen als die belieferten Fachhändler, weiter zu vertreiben. Wenn sie bzw. die Zwischenlieferanten dabei die von der Herstellerin angebrachten Kontrollnummern entfernen, so dient das dem Zweck, die Lieferquellen offenzuhalten und die Bemühungen der Herstellerin, den Vertriebsweg zu beschränken, zu vereiteln. Es kommt deshalb darauf an, ob unter diesen Umständen die Beseitigung solcher Kontrollnummern bzw. der Weitervertrieb solcher Waren gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG verstößt.

b) Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher nicht entschieden, auch nicht in der genannten Golfrasenmäher-Entscheidung, in der der Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr maßgeblich war. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte ist die Frage unterschiedlich beantwortet worden (vgl., bejahend, OLG Frankfurt GRUR 1987, 642; verneinend z. B. OLG Stuttgart WRP 1987, 698; OLG München GRUR 1987, 558). Nach Ansicht des Senats ist unter Umständen, wie sie hier festgestellt worden sind, die Beseitigung der Kontrollnummern wie auch der Weitervertrieb solcher Ware nicht als wettbewerbswidrig zu beurteilen. Zwar wird die Herstellerin dadurch in der Verwirklichung ihres Vertriebskonzeptes behindert. Diese Behinderung ist aber nicht wettbewerbswidrig, weil das Vertriebssystem der Herstellerin, an dem die Klägerin mitwirkt, seinerseits wettbewerbsrechtlich nicht schutzwürdig ist.

Der Hersteller/Unternehmer ist zwar nach allgemeinen Grundsätzen frei in der Auswahl seiner eigenen Vertragspartner. Er ist deshalb auch, abgesehen von besonderen gesetzlichen Beschränkungen, wie sie etwa § 26 Abs. 2 GWB enthält, nicht gehalten, ihm nicht genehme Abnehmer zu beliefern. Die Klägerin geht jedoch darüber hinaus und versucht mit Hilfe der Numerierung ihrer Waren auch die Auswahl der Abnehmer ihrer Abnehmer nach ihren Vorstellungen zu steuern. Eine solche Regulierung kann sie im Einklang mit der Rechtsordnung nur durch die Einführung eines vertraglichen Vertriebsbindungssystems erreichen. Dazu müßte sie ihre Abnehmer vertraglich entsprechend binden, ihr System zu theoretischer und praktischer Lückenlosigkeit aufbauen unter Überwachung der Vertragstreue der gebundenen Händler und Verfolgung von Zuwiderhandlungen. Dieses schriftlich zu dokumentierende (§ 34 GWB) Vertragssystem würde dann gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 3 GWB der Mißbrauchsaufsicht der Kartellbehörde unterstehen, besonders im Hinblick auf die in diesem Absatz der Vorschrift unter lit. b genannten Voraussetzungen, was bis zur Unwirksamkeitserklärung durch die Kartellbehörden führen kann. Um die Möglichkeit zu erlangen, gegen Außenseiter vorgehen zu können, müßte der Vertriebsbinder bei dieser Verfahrensweise jeweils für den Zeitpunkt der Rechtsverfolgung die nicht geringen Voraussetzungen der theoretischen und praktischen Lückenlosigkeit darlegen und notfalls beweisen (vgl. BGH Urt. vom 9. Mai 1985 - I ZR 99/83, GRUR 1985, 1059 ff. - Vertriebsbindung).

Das hier von der Herstellerin und von der Klägerin praktizierte System der kundenspezifischen Kontrollnummern verfolgt nach deren Vorbringen dasselbe Ziel, das sie mit Hilfe eines solchen Vertriebsbindungssystems erreichen könnte. Denn die Klägerin will mit dessen Hilfe diejenigen ihrer Abnehmer ermitteln, die ihr nicht genehme Handelsunternehmen beliefern. Diese Abnehmer sollen dann je nach Lage des Falles durch bis zur Liefersperre gehende Maßnahmen zur Einhaltung des von ihr gewünschten Vertriebsweges über den Fachhandel veranlaßt werden.

Mit einem solchen Verhalten unterläuft die Klägerin aber die von der Rechtsordnung für die Vertriebsbindung im Interesse der Wettbewerbsfreiheit gesetzten Schranken. Sie entzieht sich der Mißbrauchsaufsicht der Kartellbehörden gemäß § 18 Abs. 1 GWB und kann gegebenenfalls an sich zu verbietende Verhaltensweisen im Sinne der dort in lit. a bis c aufgeführten Art praktizieren, ohne den dort vorgesehenen rechtlichen Sanktionen ausgesetzt zu sein. Sie kann auf diesem Wege auch den für die prozessuale Abwehr von Außenseitern aufgestellten Voraussetzungen der schriftlichen Bindung der Abnehmer (§ 34 GWB) und der theoretischen und praktischen Lückenlosigkeit des Systems entgehen. Ein solches Verhalten kann nicht als schutzwürdig im Sinne des § 1 UWG gewertet werden. Andernfalls würde sich die Auslegung der Generalklausel in Widerspruch zu den dem § 18 Abs. 1 GWB zu entnehmenden Wertungen setzen. Das verbietet sich angesichts des Funktionszusammenhanges von Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, würde aber geschehen, wenn die Entfernung solcher Kontrollnummern durch Dritte und der Weitervertrieb solcher Waren als wettbewerbswidrige Behinderung des dieses System verwendenden Unternehmens gewertet würde.

Diese Beurteilung steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofs. Dieser hat in einem ähnlichen Fall den Einwand eines Unternehmens verworfen, die von diesem praktizierte Nichtanerkennung von Garantieversprechen, wenn die - keiner Vertriebsbindung unterliegende - Ware nicht beim autorisierten Händler gekauft sei, sei kein Verstoß gegen Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag, weil es das gleiche Ergebnis auf einem rechtlich zulässigen Wege, nämlich im Rahmen eines vertraglichen selektiven Vertriebsbindungssystems erreichen könne (GRUR 1988, 327 - Cartier-Uhren). Der Kartellsenat hat dieses Argument nicht gelten lassen, weil sich sonst kein Unternehmen mehr der Mühe zu unterziehen brauchte, ein Vertriebssystem gedanklich und praktisch lückenlos nach den von der Rechtsprechung erarbeiteten objektiven Auswahlkriterien in der Europäischen Gemeinschaft zu errichten.

c) Die Schutzwürdigkeit des Nummernsystems der Herstellerin ergibt sich im Streitfall auch nicht aus weiteren Zwecken, deren Förderung das System nach Darstellung der Klägerin zu dienen geeignet sein soll.

Für die wettbewerbsrechtliche Prüfung kommt es in erster Linie auf die wettbewerblichen Zwecke und Auswirkungen der Kontroll-Numerierung an. Lediglich nützliche, aber auch auf anderem Wege erreichbare Nebenzwecke und Nebenfolgen müssen demgegenüber grundsätzlich zurücktreten. Anders liegt es nur, wenn die Codierung auch Zwecken dient, die im allgemeinen Interesse liegen, wie dies in der Golfrasenmäher-Entscheidung des Senats im Hinblick auf die technische Überwachung gefährlicher Maschinen angenommen worden ist (BGH Urt. vom 10. Februar 1978 - I ZR 149/75, aaO). Aber auch in solchen Fällen muß der Gesichtspunkt der Freiheit des Marktes nur zurücktreten, wenn der möglichen Gefährdung allgemeiner Interessen nicht auf andere Weise als durch eine auch zur Kontrolle der Vertriebswege geeignete Codierung begegnet werden kann, was im Einzelfall der Darlegung bedarf.

Aus Rechtsgründen unbeachtlich ist dabei der mit dem Letztverbraucherinteresse begründete Einwand der Klägerin, die Herstellerfirma und sie selbst lehnten Garantie- und Kundendienstleistungen ab, wenn die Kontrollnummer beseitigt sei. Da die hier in Rede stehende Ware unstreitig aus einem Parallelimport aus Großbritannien stammt, greift Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag ein. Insoweit hat der Europäische Gerichtshof entschieden, daß parallel importierte Erzeugnisse in vollem Umfang in den Genuß der normalen Garantie des Herstellers kommen (Urt. vom 21. Februar 1984 - Rs 86/82, Slg. 1984, 883 f. - Hasselblad) und daß ein Garantiesystem, bei dem der Warenlieferant die Garantie allein dem Kunden seines Alleinvertriebshändlers vorbehält, diesen und seinen Wiederverkäufer gegenüber Parallelimporteuren und -händlern privilegiere und damit eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag bezwecke oder bewirke (Urt. vom 10. Dezember 1985 - Rs 31/85, NJW 1986, 1417 f. - Swatch-Quarzuhren; vgl. auch BGH Urt. vom 10. November 1987 - KZR 15/86 aaO).

Der Gesichtspunkt der Erleichterung der Qualitätskontrolle und damit zusammenhängender betriebsinterner Vorteile greift bei Waren, deren Handhabung, wie hier, keine Gefahren für die Allgemeinheit mit sich bringen kann, gegenüber einer an sich nicht schutzwürdigen Wettbewerbsbeschränkung grundsätzlich nicht durch. Die Klägerin hat auch nicht dargelegt, daß es etwa ausnahmsweise nicht möglich gewesen sein sollte, solchen Notwendigkeiten durch wettbewerbsneutrale Maßnahmen Rechnung zu tragen. Daß darüber hinaus, wie die Klägerin geltend gemacht hat, bei Tennisschlägern allgemein Rückruf-Aktionen in Betracht kommen könnten und daß diese kundenspezifischer Numerierung bedürften, hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, ist auch nicht ohne weiteres einsichtig.

Ob die Kontrollnummern auch bei der Verhütung oder Aufklärung von Diebstählen, Fälschungen oder von Verwechslungen nützlich sein könnten, wie die Klägerin vorgebracht hat, kann offenbleiben. Denn weder hat die Klägerin dargelegt, daß es dazu eines auch zur Regulierung der Vertriebswege geeigneten Nummernsystems bedurfte, noch ist ersichtlich, daß solchen Sonderfällen ein solches Gewicht beigemessen werden könnte, daß die Numerierung deshalb unbeschadet ihrer wettbewerbsbeschränkenden Bedeutung als schutzfähig angesehen werden müßte.

Schließlich kann die Klägerin ihr System auch nicht mit der Behauptung rechtfertigen, die mit der Entfernung der Nummern verbundene Beschädigung der Tennisschläger führe zu einer Rufschädigung der Marke, weil dadurch Qualitätszweifel und sonstige Absatzbeeinträchtigungen begründet würden. Darauf könnte sich, die Richtigkeit unterstellt, die Klägerin nur berufen, wenn ihr Kontrollsystem an sich schutzwürdig wäre. Da dies zu verneinen ist, muß sie sich darauf verweisen lassen, daß sie die behaupteten Beeinträchtigungen vermeiden kann, indem sie auf die Verwendung von Kontrollnummern verzichtet.

Aus alledem folgt, daß die Entfernung kundenspezifischer Kontrollnummern, sofern sie unter Umständen geschieht, wie sie hier festgestellt worden sind, sich gegen eine nicht schutzwürdige Wettbewerbshandlung der Herstellerin und der Klägerin wendet und deshalb nicht als unzulässige Behinderung im Sinne des § 1 UWG zu beurteilen ist. Auch der Weitervertrieb von Ware, deren Kontrollnummer von einem Vorlieferanten entfernt worden ist, ist unter solchen Umständen wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.

3. Der Schadensersatzfeststellungsanspruch ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 24 Abs. 2 WZG begründet. Durch die festgestellte Entfernung von Kontrollnummern an der Unterseite des Schlägergriffs ist das Warenzeichenrecht der Firma P. nicht verletzt worden. Zwar handelt es sich dabei um einen Eingriff in die mit einem Warenzeichen versehene Ware. In der Rechtsprechung ist auch anerkannt worden, daß die an sich mit dem ersten Inverkehrbringen der Ware eintretende »Erschöpfung« des Zeichenrechts dem Inhaber des Rechts nicht die Befugnis nimmt, auch späteren Erwerbern einen Weitervertrieb unter seinem Warenzeichen zu verbieten, wenn die Originalware so verändert oder umgestaltet worden ist, daß die von dem Warenzeichen ausgehende Gewähr für die gleichbleibende Beschaffenheit und Güte der Ware keine Grundlage mehr findet (vgl. BGH, Urt. vom 30. Oktober 1981 - I ZR 7/80, GRUR 1982, 115, 116 - Öffnungshinweis, m. w. Nachw.). Im Urteil vom 28. Oktober 1987 (I ZR 5/86 aaO), das ebenfalls Tennisschläger zum Gegenstand hatte, wurde in diesem Zusammenhang vom Senat ausgesprochen, daß die Abwicklung des Griffbandes zwecks Prüfung der darunter angebrachten Kontrollnummern durch den Händler dann rechtswidrig sei, wenn trotz ordnungsgemäßer Aufwicklung dadurch die Gebrauchstauglichkeit der Tennisschläger beeinträchtigt werde, und ferner, daß es unzulässig sei, so geprüfte Tennisschläger als normale Ware dem Endverbraucher anzubieten, wenn das Griffband nicht wieder ordnungsgemäß aufgewickelt sei. Von vergleichbaren Umständen kann im Streitfall nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen, wie bereits ausgeführt, nicht gesprochen werden, so daß dem Feststellungsanspruch auch aus diesem Gesichtspunkt der Erfolg zu versagen war.

4. Angesichts dieser Rechtslage war auch die Klage auf Auskunft und auf Erstattung von Abmahnkosten unter entsprechender Abänderung der Urteile der Vorinstanzen abzuweisen.