1.

Haftung des Erstbeklagten

Das Berufungsgericht sieht ein Verschulden des Erstbeklagten im Sinne von §§ 823, 276 BGB darin, daß dieser seinem Fahrer das Zeichen zur Abfahrt gegeben hatte, ohne sorgfältig geprüft zu haben, ob das Lenkradschloß des abzuschleppenden Wagens eingerastet und dadurch sichergestellt war, daß dessen Vorderräder nicht aus der Spur geraten konnten. Diese auf tatrichterlicher Beweiswürdigung beruhende Feststellung des Berufungsgerichts greift die Revision nicht an.

I.

In erster Linie rügt sie die Passivlegitimation des Beklagten. Sie meint, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts habe dieser beim Abschleppen in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes gehandelt, so daß seine Haftung nach Art. 34 GG ausgeschlossen sei, weil an seiner Stelle die Polizeibehörde, die ihn beauftragt hatte, also das Land Hamburg, hafte. Das polizeilich angeordnete Abschleppen eines verkehrswidrig geparkten Fahrzeugs stelle sich gegenüber dem Halter (oder Fahrer) als Ausübung unmittelbaren Zwanges dar und gehöre dem hoheitlichen Tätigkeitsbereich an; der Beklagte sei somit als "verlängerter Arm" oder als "Werkzeug" der Polizeibehörde tätig geworden.

Diese Rüge der Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die Passivlegitimation des Beklagten ist - wenn auch nicht mit der im angefochtenen Urteil gegebenen Begründung - zu bejahen.

1.

Zwar handelt der Polizeibeamte, der nach § 44 Abs. 2 Satz 2 StVO oder einer allgemeinen landesrechtlichen Ermächtigungsnorm - hier § 3 Abs. 2 Hamburger Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (SOG) vom 14. März 1966 (GVBl. S. 77) - das Abschleppen eines verkehrswidrig geparkten Fahrzeugs anordnet, im Verhältnis zu dessen Halter (oder Fahrer) in hoheitlicher Ausübung seines Amtes (Senats- urt. v. 14. Dezember 1976 - VI ZR 251/73 - VersR 1977, 284 = NJW 1977, 628 m.w.Nachw.). Umstritten ist jedoch die Frage, ob auch die Durchführung der Maßnahme, wenn die Polizei sich, wie im Streitfall, dafür eines privaten, gewerbsmäßig handelnden Abschleppunternehmers als mit hoheitlicher Gewalt "beliehener Unternehmer" oder als "Verwaltungshelfer" (vgl. dazu Soergel/Glaser, BGB 10. Aufl. § 839 Rdnr. 93 und Kühlhorn, Haftung für die durch Verwaltungshilfe Privater entstandenen Schäden, Diss. 1972 a.a.O. S. 112) bedient, hoheitlichen Charakter (vgl. BGHZ 39, 358; 49, 108; aber auch BGH- Urt. v. 14. Juni 1971 - III ZR 120/68 = NJW 1971, 2220) hat (verneinend: OLG Nürnberg VersR 1966, 1016 = JZ 1967, 61 = OLGZ 1966, 405; LG München NJW 1978, 48; Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 8. Aufl. Bd. I S. 315 a.E.; Dagtoglou BK Art. 34 Rdnr. 97; Hamann/Lenz GG Art. 34 Anm. B 1; Maunz/Dürig, GG Art. 34 Rz. 16; Bender, Staatshaftung, 2. Aufl. S. 164 Fn. 495; Wiethaup DAR 1973, 264, 265; Daumann DAR 1969, 317, 318; Staudinger/Schäfer, BGB 10./11. Aufl. § 839 Anm. 90; Jagusch, StVR 23. Aufl. § 12 StVO Rdnr. 63; bejahend: Medicus JZ 1967, 63, 64 in seiner Kritik an dem Urteil des OLG Nürnberg a.a.O., der sich insbesondere dagegen ausspricht, den einheitlichen Lebensvorgang der Sicherstellung des Wagens, die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnisses, in einen privatrechtlichen und einen öffentlich-rechtlichen Teil aufzuspalten; Bettermann DVBl. 1971, 117; Ossenbühl JuS 1973, 421, 423; Samper Bay.PAG 4. Aufl. Art. 11 Rdz. 20; Geigel, Haftpflichtrecht, 16. Aufl. Kap. 27 Rdz. 70).

2.

Diese Frage braucht im Streitfall jedoch nicht entschieden zu werden, da bei der besonderen Gestaltung des Falles dem Kläger gegen den Beklagten ein Ersatzanspruch schon aus § 328 BGB zusteht. Die Gesamtwürdigung der Rechtsbeziehungen zwischen der Stadt Hamburg und dem Beklagten unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage und vor allem in Auslegung des in der Gestaltung der Risikoverteilung zum Ausdruck gekommenen Willens dieser beiden Beteiligten ergibt nämlich im Streitfall, daß diese den Haltern abgeschleppter Fahrzeuge einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten einräumen wollten, wenn das Fahrzeug durch dessen Verschulden oder ein solches seiner Erfüllungsgehilfen beschädigt wird.

Die Ordnungsbehörde schuldet dem Bürger, in dessen Rechte sie mit der Anordnung des Abschleppens eingreift, die ordnungsgemäße Behandlung seines Fahrzeugs. Die von ihr in eigener Verantwortung vergebenen Abschleppaufträge enthalten daher für den Unternehmer ersichtlich die Auflage, das Abschleppen mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt durchzuführen, wie es ihm als privatrechtlich beauftragten Werkunternehmer ohnehin oblag. Da er das Abschleppen gewerbsmäßig betrieb, also den Nutzen daraus zog, war es naheliegend, ihn auch nicht von dem Risiko zu befreien, gegenüber dem Eigentümer des Fahrzeugs für Abschleppschäden einstehen zu müssen. Daß die Polizei in ihrem mit dem Beklagten abgeschlossenen auf jeweiliges Abschleppen gerichteten "Rahmenvertrag" den geschädigten Fahrzeugeigentümern einen eigenen Ersatzanspruch hat zuwenden wollen, ergibt sich im Streitfall daraus, daß sie vom Beklagten verlangte, dieses Risiko versicherungsmäßig abzusichern. Hier hatte nämlich der Beklagte auf Weisung der Ordnungsbehörde der Stadt Hamburg eine sog. Hakenlast-Haftpflichtversicherung abschließen müssen, die u.a. die Befriedigung der Schadensersatzansprüche umfaßt, die gegen die "Firma" oder mitversicherte Personen erhoben werden, wenn durch den Gebrauch von Bergungs-, Abschlepp- oder Kranfahrzeugen der "Firma" Schäden an den zu bergenden oder abzuschleppenden Fahrzeugen ... entstehen, die sich in der Obhut der "Firma" oder einer von ihr beauftragten oder bei ihr angestellten Person befinden, sofern sich die Obhut aus dem Wesen des Bergungs- und Abschleppbetriebes der "Firma" ergibt. Diese sich ausschließlich auf Abschlepp- und Bergungsaufträge der Stadt erstreckende zusätzliche und besondere Haftpflichtversicherung diente dem Zweck, eine schnelle und komplikationslose Abwicklung berechtigter Schadensersatzansprüche der betroffenen Kraftfahrzeughalter zu gewährleisten. Dabei sind offensichtlich Polizei und der Beklagte davon ausgegangen, daß den Geschädigten ein unmittelbarer Anspruch gegen den Beklagten zustehen sollte.

II.

Hat der Kläger somit mit Recht den Beklagten auf Ersatz in Anspruch genommen, so kommt es auf dessen weitere Rügen gegen seine Haftung an. Sie sind unbegründet.

1.

Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob die Fahrlässigkeit des Erstbeklagten als "grob" zu bezeichnen sei. Es ist der Auffassung, eine Beschränkung seiner Haftung nach § 680 BGB auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit komme schon darum nicht in Betracht, weil das Abschleppen nicht der Abwendung einer dem Geschäftsherrn drohenden dringenden Gefahr gedient habe.

Entgegen der Ansicht der Revision verneint das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht, daß die Haftung des Beklagten nicht beschränkt war. Eine Geschäftsführung ohne Auftrag scheidet bei der unter I. geschilderten Rechtslage schon begrifflich aus, so daß es auf die wenig überzeugenden Ausführungen der Revision, die Haftung des Beklagten sei gemäß § 680 BGB in entsprechender Anwendung des § 679 BGB auf grobe Fahrlässigkeit beschränkt gewesen, nicht ankommt.

2.

Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen die volle Haftung des Beklagten.

a)

Das Berufungsgericht hält den Kläger nicht für verpflichtet, nach § 17 StVG einen Teil seines Schadens selbst zu tragen. Es sieht jedenfalls dann, wenn - wie im Streitfall - das abgeschleppte Fahrzeug "auf den Haken" genommen, also fest mit dem abschleppenden Fahrzeug verbunden wird, in dem abschleppenden und dem abgeschleppten Fahrzeug eine Betriebseinheit, deren Betrieb nur dem Halter des schleppenden Fahrzeugszuzurechnen sei. Daher könne der Beklagte den Kläger auch nicht mit einem Teil der Beträge im Wege der Aufrechnung belasten, die an die Frau B. gezahlt werden mußten.

Hiergegen macht die Revision geltend, auch ein abgeschlepptes Fahrzeug befinde sich noch "im Betrieb", weil es mit dem Abschleppen seine Eigenschaft als selbständig lenkbares Kraftfahrzeug nicht verliere; selbst wenn es "auf den Haken" genommen werde, stelle es noch einen Gefahrträger im Verkehr dar; es sei unangemessen, die mit dem Abschleppen verbundene erhöhte Gefahr einseitig auf den Halter des schleppenden Fahrzeugs zu verlagern.

Diese Frage stellt sich hier jedoch nicht.

Der Senat hat in seinem Urteil vom 30. Oktober 1962 (VI ZR 4/62 = VersR 1963, 47 = NJW 1963, 251) entschieden, daß das abschleppende und das abgeschleppte Fahrzeug eine Betriebseinheit bilden, die demzufolge ausschließlich der Haftpflichtversicherung des schleppenden Fahrzeugs zuzurechnen sei, da das abgeschleppte sich nicht mehr "im Betrieb" befindet (ebenso BGH Urt. v. 3. März 1971 - IV ZR 134/69 = VersR 1971, 611; s. Müller/Full, StVR Bd. I Rdz. 57, 91; Krumme/Steffen, StVG Rdz. 10; Wussow UHR 12. Aufl. Rdz. 688, 688 a und WI 1968, 53 und 1978, 84). Ob diese Rechtsprechung für den Fall, daß das abgeschleppte Fahrzeug nur an einem Seil oder einer Stange befestigt ist, daher selbständig gelenkt werden muß, erneut zu überdenken ist (s. Jagusch a.a.O. § 7 StVG Rdz. 8; Hamann NJW 1970, 1452; Böhmer VersR 1972, 328; vgl. auch OLG Schleswig VersR 1976, 163), kann im Streitfall unerörtert bleiben. Abgesehen davon, daß hier das Fahrzeug nicht im Seil oder mittels Stange geschleppt wurde, sondern "auf den Haken" genommen worden war, kann sich der Abschleppunternehmer gegenüber seinem Vertragsgläubiger, dem Kläger, nicht auf eine mitwirkende Betriebsgefahr des abgeschleppten Fahrzeugs berufen, wenn gerade er und sein Fahrer den Unfall durch Außerachtlassung der ihnen aufgetragenen Sorgfalt verschuldet haben.

b)

Das Berufungsgericht lastet dem Kläger zu Recht auch kein Mitverschulden an.

aa)

Es führt hierzu aus: Ein solches sei zwar nicht, wie das Landgericht meint, schon darum zu verneinen, weil das Halteverbot des § 12 Nr. 6 a StVO nur dem Schutz des fließenden Verkehrs und nicht dem Schutz der beim Abschleppen beteiligten Personen diene. Jedoch fehle es am adäquaten Zusammenhang zwischen dem Verhalten des Klägers und dem Unfall, weil dieser durch Verkettung mehrerer Umstände ein ganz außergewöhnliches Ereignis darstelle. Das treffe selbst dann zu, wenn mit den Beklagten davon auszugehen sei, daß der Kläger das Lenkradschloß nicht habe einrasten lassen; denn unter normalen Umständen wäre dies vom Abschlepper vor Antritt der Fahrt bemerkt und ein etwaiges Wendemanöver entsprechend langsam und vorsichtig ausgeführt worden.

bb)

Die Revision hat allerdings darin Recht, daß das Berufungsgericht nicht schon die Adäquanz verneinen durfte. Für den "optimalen Beobachter" (vgl. BGHZ 3, 261) war, zumal wenn das Lenkradschloß, wie das Berufungsgericht unterstellt, nicht eingerastet hatte, voraussehbar, daß sein in der Halteverbotszone geparktes Fahrzeug beim Abschleppen in einen Unfall verwickelt werden konnte. Indessen haben zunächst das Halteverbot (§ 12 Nr. 6 StVO) und das Gebot, das Fahrzeug gegen unbefugten Gebrauch zu sichern (§ 14 Abs. 2 StVO i.V. mit § 38 a StVZO), weder den Zweck, den Abschleppunternehmer gegen Haftungsrisiko, noch den, das Fahrzeug gegen Schäden beim Abschleppen zu schützen. Das müßte allerdings nicht unbedingt hindern, daß sich solche Verstöße gleichwohl als ein nach § 254 Abs. 1 BGB anzurechnendes Verschulden des Fahrzeugeigentümers gegen sich selbst darstellen, was im Rahmen einer anderen Haftungsbeziehung immerhin denkbar sein mag. Der mit dem Abschleppen beauftragte Unternehmer kann sich aber dem Eigentümer gegenüber nicht auf diese Vorschrift berufen, die als Ausprägung des in § 242 BGB normierten Grundsatzes von Treu und Glauben (BGHZ 34, 355, 363, 364) den Schädiger in dem Umfange von Haftung entlasten soll, in dem der Schaden billigerweise dem eigenen Verhalten des Geschädigten zugerechnet werden muß. Denn vor allem soweit der Unternehmer im Rahmen eines Vertragsverhältnisses mit der Polizeibehörde tätig wird gehört es gerade zu den von ihm übernommenen Pflichten, auch solche Fahrzeuge sicher und schadenfrei abzuschleppen, die sich infolge von Schäden oder aus anderen Gründen nicht in ordnungsmäßigem Zustand oder am falschen Platz befinden. Wird der Unternehmer diesen Pflichten nicht gerecht, weil er - hier bei der Prüfung der Lenkungssperre - unsorgfältig vorgegangen ist, dann war seine Tätigkeit durch die Nachlässigkeit des Klägers nicht in unbilliger Weise erschwert oder risikobelastet. Aus entsprechenden Erwägungen hat der Senat schon früher dem Arzt einer Unfallklinik selbstverständlich den Einwand versagt, daß der (von ihm fehlerhaft behandelte) Patient seinen Unfall selbst verschuldet habe (Urt. v. 21. September 1971 - VI ZR 122/70 - VersR 1971, 1123, 1124 = NJW 1972, 334, 335). Sowohl das Halteverbot (§ 12 Nr. 6 StVO) als auch die Pflicht zur Sicherung des Fahrzeugs gegen unbefugten Gebrauch (§ 14 Abs. 2 StVO i.V. mit § 38 a StVZO) dienen ersichtlich nicht dem Schutz oder den Interessen des Abschleppunternehmers.

2.

Die Haftung der Zweitbeklagten

I.

Das Berufungsgericht erachtet den von der Zweitbeklagten geltend gemachten Haftungsausschluß nach § 11 Nr. 6 AKB (jetzt § 11 Nr. 3) für nicht durchgreifend. Das geschleppte Fahrzeug sei, so führt es aus, weder als "beförderte Sache" i.S. dieser Bestimmung anzusehen, noch könne im Wege des Umkehrschlusses aus deren Satz 2 gefolgert werden, daß beim gewerbsmäßigen Abschleppen in jedem Fall der Ausschluß nach Satz 1 dieser Bestimmung Anwendung finde; vielmehr müsse stets geprüft werden, ob dessen Voraussetzungen selbst erfüllt seien, was zu verneinen sei, da sich die Haftpflichtversicherung des Erstbeklagten nicht auf das Fahrzeug des Klägers erstreckt habe. Die Zweitbeklagte sei somit für den Schaden des Klägers deckungspflichtig, könne also von ihm mittels der Direktklage (§ 3 Nr. 1 PflVG) in Anspruch genommen werden.

II.

Diese Ausführungen sind, wie die Revision mit Recht geltend macht, nicht richtig.

1.

Eine Direktklage gegen die Zweitbeklagte wäre nach § 3 Nr. 1 PflVG nur dann eröffnet, wenn deren gesetzlich vorgeschriebene Haftpflichtversicherung (und nicht erst die zusätzlich abgeschlossene Hakenlastversicherung) einen am Fahrzeug des Klägers entstandenen Schaden erfaßte. Denn die ein Verkehrsopfer darüberhinaus im Außenverhältnis schützenden Vorschriften der Nr. 3-6 des § 3 PflVG greifen hier ersichtlich nicht ein. Nach den (allgemeinen) Versicherungsbedingungen, hier nach § 11 Nr. 6 AKB - (s. BGH Urteil vom 13. März 1974 - IV ZR 30/73 = VersR 1974, 637) erstreckt sich die Deckungspflicht nicht auf das Kraftfahrzeug selbst als den versicherten Gegenstand. Dazu gehört aber auch das abgeschleppte Fahrzeug, da dieses und das schleppende Fahrzeug - wie oben dargelegt - eine Betriebseinheit bilden. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf die vom Schleppfahrzeug verursachten Schäden außenstehender Dritter, sondern auch für Schäden, die der Fahrer des schleppenden Fahrzeugs am abgeschleppten Fahrzeug verursacht. Damit werden Unternehmer, die sich gewerbsmäßig mit dem Abschleppen befassen, auf den Weg des Abschlusses einer besonderen Versicherung verwiesen, wenn sie wegen Schadensersatzforderungen von Kunden oder Haltern abgeschleppter Fahrzeuge gesichert sein wollen, wie es vorliegendenfalls durch Abschluß einer sog. Hakenlast-Haftpflichtversicherung geschehen ist (so jetzt zutreffend Stiefel/Wussow/Hofmann AKB 10. Aufl. § 11 Anm. 10 unter Aufgabe seiner früheren Ansicht; anders noch Pienitz/Flöter, AKB 4. Aufl. § 11 Nr. 6 und OLG Schleswig VersR 1976, 163 mit kritischer Anmerkung Ehrich VersR 1977, 365). Die in § 11 Nr. 6 Satz 2 AKB vorgesehene Nichtanwendung dieses Deckungsausschlusses für Haftpflichtansprüche wegen Beschädigung eines versicherten Fahrzeugs betrifft nur das nicht gewerbsmäßige Abschleppen betriebsunfähiger Fahrzeuge aus Gefälligkeit im Rahmen der ersten Hilfe. Dieser Sonderfall liegt hier aber nicht vor, da der Erstbeklagte gewerbsmäßig abschleppte. Somit greift der Haftungsausschluß des § 11 Nr. 6 AKB ein.

2.

Daß die Zweitbeklagte auf Grund des besonderen Versicherungsvertrages Deckung gewähren muß, rechtfertigt nicht die vom Kläger erhobene Direktklage. Diese mußte vielmehr abgewiesen werden.

3.

Kosten

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 ZPO. Über die Kosten des ersten Rechtszuges wird das Landgericht in seinem Schlußurteil zu befinden haben.