Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 16.10.1996, Az.: BVerwG 1 WB 12.96

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Seine Dienstzeit wird gemäß § 1 PersStärkeG mit Ablauf des 31. Januar 1997 enden. Zum Hauptfeldwebel wurde er im März 1975 und zum Stabsfeldwebel am 19. Oktober 1993 ernannt.

Der Heeresfliegerwaffenschule (HFlgWaS) gehört der Antragsteller seit 1970 an. Seit dem 1. Oktober 1975 wurde er in der Technischen Gruppe bzw. Flugzeugtechnischen Abteilung auf Hauptfeldwebel-Dienstposten Bordwartfeldwebel und Luftverladefeldwebel, seit dem 1. April 1986 bei der 2. Wartungsstaffel (WtgStff) auf dem mit A 9/A 8Z bewerteten Dienstposten Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 039 008 Bordwartfeldwebel CH 53G verwendet.

Einem Antrag des Kommandeurs Luftfahrzeugtechnische Abteilung (LfzTAbt) vom 10. November 1988/4. April 1989 auf nachträgliche Genehmigung von nicht dienstpostengerechter Verwendung mit Wahrnehmung von höher bewerteten Aufgaben für den Zeitraum vom 1. September 1981 bis zum 30. September 1983 entsprach die Stammdienststelle des Heeres (SDH) am 12. Mai 1989 mit der Anerkennung entsprechender Zusatzpunkte. Mit Schreiben vom 19. April und 21. Oktober 1993 beantragte der Kommandeur LfzTAbt bei der SDH die Genehmigung einer nicht dienstpostengerechten, höherwertigen Verwendung des Antragstellers als Bordmechanikerfeldwebel für die Zeit ab dem 1. April 1993. Dieser Antrag wurde am 7. November 1994 für die Zeit vom 1. April 1993 bis zum 31. Dezember 1994 genehmigt.

In einem "Anhörungsvermerk zu Stellenbesetzungsvorschlag für STAN HFlgWaS (neu)" vom 17. September 1994 wurde dem Antragsteller bekanntgegeben, daß der Schulkommandeur beabsichtige, der SDH vorzuschlagen, den Antragsteller mit der Umgliederung der HFlgWaS auf die neue Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) in der 2./Luftfahrzeugtechnischen Staffel (LfzTStff) A auf den Dienstposten TE/ZE 042 004, STAN-Dotierung Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel A 9/A 8 Z, Bordmechanikerfeldwebel CH 53G zu versetzen. In seiner Stellungnahme vom 19. Oktober 1994 gab der Antragsteller an, mit dem Stellenbesetzungsvorschlag nicht einverstanden zu sein und führte aus:"Nach meiner Ausbildung zum Bordmechaniker-Feldwebel auf dem Hubschraubersystem CH 53 bitte ich um Einplanung in eine Planstelle A9 AZ (Oberstabsfeldwebel). Als Erstverwenduhg BordMechFw CH-53 G einverstanden."

Mit Versetzungsverfügung Nr. 4589 der SDH vom 15. Mai 1995, dem Antragsteller eröffnet am 13. Juni 1995, wurde der Antragsteller ab dem 1. Januar 1995 zur HFlgWaS/2. LfzTStff in der Erstverwendung Bordwartfeldwebel CH 53G auf eine Planstelle "A 09 U" (= zbV-Planstelle) versetzt. Als voraussichtliche Verwendungsdauer war der 31. Dezember 1995 angegeben. Mit der ersten Korrektur vom 20. Dezember 1995 wurde die Verwendungsdauer bis zum 31. Januar 1997 verlängert.

Der Kommandeur LfzTAbt befahl am 5. September 1995 den Einsatz des Antragstellers als Bordmechanikerfeldwebel CH 53G auf Grund der äußerst angespannten Personallage. Die Ausbildungs- und Tätigkeitsnummer (ATN) 301 7164 (Bordmechanikerfeldwebel CH 53G) wurde dem Antragsteller am 7. September 1995 zuerkannt.

Mit Schreiben vom 24. Juni 1995, bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten am 26. Juni 1995 eingegangen, hatte der Antragsteller gegen die Versetzungsverfügung vom 15. Mai 1995 Beschwerde eingelegt. Seit 1972 gehöre er zu den ersten deutschen Bordtechnikern auf dem Muster CH 53G und habe dieses Waffensystem in die Bundeswehr eingeführt. Er fühle sich in seiner Ehre gekränkt und in seinem beruflichen Selbstverständnis als Bordmechaniker nicht ernstgenommen, wenn er zum Abschluß seiner fast 30jährigen Dienstzeit auf einen zbV-Dienstposten versetzt werde, in gleicher Tätigkeit weiter eingesetzt werde und erleben müsse, daß ihm erheblich jüngere Bordmechaniker vorgesetzt würden. Es könne auch nicht richtig sein, daß in seinem Tätigkeitsbereich aus anderen Verwendungen eingesteuerte Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) höherwertige Dienstposten für Unteroffiziere besetzten und damit seine Förderung verhindert werde.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies die Beschwerde mit Bescheid vom 20. September 1995 als unbegründet zurück. Die Versetzung in den Überhang unter Inanspruchnahme einer Planstelle zbV sei nicht zu beanstanden. Die SDH habe neben dem Wegfall des bisherigen Dienstpostens auch dem Umstand Rechnung getragen, daß der Antragsteller ohne Berücksichtigung des Personalstärkegesetzes spätestens mit Ablauf des 31. März 1998 in den Ruhestand versetzt werden würde und Versetzungen mit Standortwechsel in den letzten fünf Jahren vor der Zurruhesetzung vermieden werden sollten. Eine Verletzung des Antragstellers in seiner Ehre durch die jetzige Verwendung sei nicht nachvollziehbar. Die Zusatzpunkte für die Verwendung auf einem gebündelten Stabs-/Hauptfeldwebel-Dienstposten sowie für die vorübergehende Wahrnehmung höherwertiger Dienstposten seien mit der Beförderung zum Stabsfeldwebel verbraucht, die nach der Beförderung bis zum 31. Dezember 1994 erworbenen Zusatzpunkte blieben gutgeschrieben.

Gegen diesen ihm am 25. September 1995 ausgehändigten Bescheid stellte der Antragsteller mit Schreiben vom 9. Oktober 1995, das am selben Tage bei seinem nächsten Disziplinarvorgesetzten einging, und nach dem er bereits mit Schreiben vom 5. Oktober 1995 unmittelbar an den Senat "Klage" erhoben hatte, Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Der BMVg - P II 5 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 9. Februar 1996 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt im wesentlichen vor, die angefochtene Versetzungsverfügung sei inhaltlich unrichtig, da er seit 1972 als Bordmechanikerfeldwebel tätig sei, auch wenn er als Planstelle die Bordwartfeldwebelposition innegehabt hätte. Er erfülle auch alle Voraussetzungen zur Ausübung der Tätigkeit als Bordmechanikerfeldwebel. Die Versetzungsverfügung habe dazu geführt, daß er seine Tätigkeit als Bordmechanikerfeldwebel nicht mehr ausüben könne, sondern daß er in die Position eines Bordwartfeldwebels zurückgestuft worden sei. Es sei nicht hinzunehmen, daß die Stellen der Bordmechanikerfeldwebel dienstpostenwidrig mit solchen OffzMilFD besetzt würden, die früher als Bordtechnische Offiziere eingesetzt gewesen seien. Er habe auf Grund seiner Tätigkeit als Bordmechanikerfeldwebel über mehr als 20 Jahre darauf vertrauen können, daß ihm die Planstelle und die Tätigkeit als Bordmechanikerfeldwebel erhalten blieben und er in dieser Funktion zum Oberstabsfeldwebel befördert werden würde. Weiter wird ausgeführt, daß die Zusatzpunkte für höherwertige Tätigkeiten falsch berechnet und bewertet worden seien und ihm die ATN 7164 (Bordmechanikerfeldwebel CH 53G) nicht förmlich und auch zu spät zuerkannt worden sei. Er beantragt

Der BMVg beantragt,

Er trägt im wesentlichen vor, daß für die Wegversetzung des Antragstellers von dem Dienstposten Bordwartfeldwebel CH 53G TE/ZE 039 008 das dienstliche Bedürfnis durch den Wegfall des Dienstpostens mit der ab 1. Januar 1995 für die HFlgWaS gültigen STAN gegeben sei. In der neuen STAN seien alle Bordmechanikerfeldwebel-Stellen CH 53G der LfzTAbt auf Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten herabdotiert worden und zudem durch eine entsprechende Kodierung bis auf weiteres nur mit OffzMilFD zu besetzen. Diese Kodierung ergebe sich aus dem Bedürfnis, die im Rahmen der bisherigen Heeresstruktur ausgebildeten und bis dahin auf Oberstabsfeldwebel-Dienstposten eingesetzten bordtechnischen Offiziere möglichst fach- und ausbildungsbezogen zu verwenden, was nach der Herabdotierung der Bordmechanikerfeldwebel-Dienstposten vorübergehend nur auf der Ebene Stabsfeldwebel-/Hauptfeldwebel-Dienstposten möglich sei. Erst mit Abversetzung von diesen Dienstposten gebe der Führungsstab des Heeres im Einzelfall den entsprechenden Dienstposten der SDH zur Besetzung frei. Die Bordwartfeldwebel-Dienstposten seien in der neuen STAN auf die Oberfeldwebel-/Feldwebel-Dienstposten-Ebene herabgestuft worden. Diese ATN-Änderungen unterlägen keiner gerichtlichen Nachprüfung. Die Versetzung in den Oberhang unter Inanspruchnahme einer zbV-Planstelle sei auch unter dem Fürsorgegesichtspunkt erfolgt, dem Antragsteller eine Versetzung mit Standortwechsel zu ersparen. Eine Versetzung auf einen STAN-Dienstposten Bordwartfeldwebel sei wegen der Herabdotierung dieser Dienstposten nicht möglich gewesen. Da der Antragsteller mit Ablauf des 31. Januar 1997 in den Ruhestand versetzt werde, werde auch für den Fall, daß ein Dienstposten Bordmechanikerfeldwebel (A 9/A 8. Z) zur Besetzung durch die SDH freigegeben werde, eine entsprechende Versetzung des Antragstellers nicht mehr erwogen, da diese Dienstposten dringend für jüngere Unteroffiziere mit Portepee benötigt würden.

Soweit der Antragsteller die Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten begehre, sei ein entsprechender Antrag nicht Gegenstand des Vorverfahrens gewesen. Für einen Antrag auf Beförderung sei das Begehren im beschrittenen Rechtsweg unzulässig.

Wegen des Vorbringens im einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 660/95 - sowie die Personalstammakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II

Der Antragsteller wendet sich mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung zunächst gegen die Versetzungsverfügung Nr. 4589 vom 15. Mai 1995 und begehrt deren Aufhebung.

Dieser Antrag ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Versetzung des Antragstellers als Bordwartfeldwebel auf eine "A 09 U"-Planstelle (U = Umgliederung) ist nicht rechtswidrig.

Der Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Auch aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten läßt sich kein dahingehender Anspruch herleiten. Vielmehr entscheidet über die Verwendung des Soldaten der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschluß vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - <BVerwGE 43, 215 [217]>). Ob ein dienstliches Bedürfnis für die Versetzung besteht, ist gerichtlich voll nachprüfbar. Die Ermessensentscheidung kann dagegen vom Gericht nur daraufhin überprüft werden, ob der militärische Vorgesetzte den Antragsteller dabei durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessensspielraums überschritten bzw. von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; vgl. Beschlüsse vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - <BVerwGE 53, 95> und vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]>).

Das dienstliche Bedürfnis für die Wegversetzung des Antragstellers von dem Dienstposten TE/ZE 039 008 bei der 2. Wtg-Stff HFlgWaS lag vor und war zwingend. Denn mit Wirkung vom 1. Januar 1995 ist die HFlgWaS umgegliedert worden und eine neue STAN in Kraft getreten. Damit trat die bis dahin gültige STAN außer Kraft. Der in ihr enthaltene, vom Antragsteller besetzte Dienstposten fiel somit weg und ein dienstliches Bedürfnis für eine Versetzung des Antragstellers war gegeben (vgl. Beschluß vom 18. Januar 1994 - BVerwG 1 WB 54.93 -; Nr. 5c der "Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten" vom 3. März 1988, VMBl S. 76). Der Darlegung eines weiteren dienstlichen Bedürfnisses für die Zuversetzung in den Überhang bei der 2. LfzTStff HFlgWaS auf eine zbV-Planstelle bedurfte es nicht (vgl. Beschluß vom 29. August 1984 - BVerwG 1 WB 79.82 - <BVerwGE 76, 255>).

Die Entscheidung der SDH bzw. des BMVg, den Antragsteller für die Dauer seiner Restdienstzeit im Überhang auf einer zbV-Planstelle zu verwenden, läßt auch keinen Ermessensfehler erkennen. Im vorliegenden Fall geht es nicht um die vom Senat wiederholt entschiedene Frage, ob, inwieweit und wie lange ein Soldat auf einem gegenüber seinem Dienstgrad niedriger bewerteten Dienstposten eingesetzt werden darf, sondern allein darum, ob der Antragsteller außerhalb der STAN auf einer seinem Dienstgrad entsprechenden zbV-Planstelle eingesetzt werden darf. Auch für derartige Fälle gilt der vom Senat wiederholt entschiedene und allgemein für den Ermessensspielraum der personalführenden Stelle zu beachtende Grundsatz, daß ein solcher Einsatz nicht ermessensgerecht ist, wenn die Verwendung dem Soldaten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls bei objektiver Beurteilung nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. Beschlüsse vom 17. Dezember 1975 - BVerwG 1 WB 116.74 - <BVerwGE 53, 115 [117]> und vom 16. Mai 1994 - BVerwG 1 WB 32.94 -). Eine Unzumutbarkeit könnte sich insbesondere daraus ergeben, daß dem Soldaten über einen längeren Zeitraum eine Tätigkeit zugemutet wird, die - objektiv betrachtet - nicht seinem Dienstgrad entspricht (vgl. Beschluß vom 20. August 1985 - BVerwG 1 WB 179.82 -). Das ist hier nicht der Fall. Zwar ist in der angefochtenen Versetzungsverfügung als Erstverwendung "BordwartFw CH 53G" angegeben, eine Fachtätigkeit, die nach dem Vortrag des BMVg seit der STAN-Anderung zum 1. Januar 1995 bei der HFlgWaS auf die Oberfeldwebel/Feldwebel-Ebene herabgestuft worden ist, der Antragsteller leistet jedoch tatsächlich seit September 1995 Dienst als Bordmechanikerfeldwebel CH 53G, die entsprechende ATN wurde ihm auch erst im September 1995 zuerkannt. Dies wird vom Antragsteller nicht bestritten. Der Umstand, daß für ihn in seiner Tätigkeit als Bordmechanikerfeldwebel ein entsprechender STAN-Dienstposten wegen deren Kodierung nicht zur Verfügung steht, ändert hieran nichts, da ihm eine seinem Dienstgrad entsprechende Planstelle zugewiesen worden ist.

Die Unzumutbarkeit einer Verwendung auf einer zbV-Planstelle ohne STAN-Dienstposten könnte sich allerdings auch daraus ergeben, daß dem Soldaten bei einer Verwendung auf einer solchen Stelle die für eine weitere Förderung erforderlichen Voraussetzungen vorenthalten werden, weil sie nur bei einem Einsatz auf einem in der STAN ausgewiesenen Dienstposten erworben werden könnten. Eine Benachteiligung könnte sich daraus ergeben, daß dem Soldaten, der auf einer zbV-Stelle eingesetzt ist, die erforderlichen Stehzeitpunkte vorenthalten werden. Auch das ist hier nicht der Fall. Nach dem vom Antragsteller nicht bestrittenen Vortrag des BMVg sind bei der 2. LfzTStff HFlgWaS die Dienstposten Bordmechanikerfeldwebel CH 53G, auf die der Antragsteller Anspruch erhebt, seit der STAN-Anderung zum 1. Januar 1995 von der Oberstabsfeldwebelebene auf die Ebene Stabsfeldwebel/Hauptfeldwebel herabgestuft worden. Da der Antragsteller auf eine "A 09 U"-Planstelle versetzt worden ist, ist er damit so gestellt, wie wenn er auf einen STAN-Dienstposten Bordmechanikerfeldwebel CH 53G versetzt worden wäre. Die STAN-Anderung als solche und damit die Herabstufung der Bordmechanikerfeidwebel-Dienstposten unterliegt nicht gerichtlicher Kontrolle, sie ist keine gegen den einzelnen Soldaten gerichtete Maßnahme und betrifft deshalb diesen nicht in seinen Rechten (ständige Rechtsprechung: vgl. Beschluß vom 8. November 1994 - BVerwG 1 WB 65.94 - m.w.N.); daß sie gezielt vorgenommen wurde, um eine Förderung des Antragstellers auszuschließen (vgl. Beschluß vom 26. Februar 1992 - BVerwG 1 WB 133.90 - <BVerwGE 93, 232 [BVerwG 26.02.1992 - 1 WB 133/90]>), behauptet selbst dieser nicht.

Erweist sich somit die angefochtene Versetzungsverfügung nicht als rechtsfehlerhaft, ist der Antrag insgesamt als unbegründet zurückzuweisen. Eine Verweisung wegen eines Beförderungsanspruches an das zuständige allgemeine Verwaltungsgericht kommt nicht in Betracht, da der Antragsteller dieses Begehren, wie es sich aus seinem Gesamtvorbringen ergibt, nicht selbständig neben seinem Verwendungsbegehren geltend macht, er vielmehr lediglich davon ausgeht, als Folge einer Aufhebung der Versetzungsverfügung Anspruch auf Versetzung auf einen STAN-Dienstposten Bordmechanikerfeldwebel zu haben und er meint, damit einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu besetzen, auf dem seine Beförderung möglich sei.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür bestehenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.