Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 25.01.1989, Az.: BVerwG 1 WB 99/88

I

Der ... 1940 geborene Antragsteller ist Berufssoldat und seit November 1973 Hauptfeldwebel. Seit dem 1. April 1978 ist er als Kompaniefeldwebel (KpFw) der 3./Fernmeldebataillon (FmBtl) ... in D. eingesetzt; dem FmBtl 220 gehört er seit dem 1. September 1961 an. Die planmäßigen Beurteilungen zum 30. September 1982, 30. September 1984 und 30. September 1986 schlossen jeweils mit der zusammenfassenden Wertung "3 C" ab.

Mit Schreiben vom 26. Januar 1987 an die Stammdienststelle des Heeres (SDH) lehnte der Antragsteller eine vorgesehene Versetzung zur Stabskompanie Verteidigungskreiskommando (VKK) ... in D. als S-3-Feldwebel ab und beantragte ein Personalgespräch sowie seine Versetzung zum 30. September 1988 auf den dann frei werdenden Dienstposten des Kasernenfeldwebels der A.-Kaserne in D.. Um eine Versetzung auf diesen Dienstposten hatte in einer "Planungshilfe" vom 22. Dezember 1986 an die SDH auch Hauptfeldwebel Bobinger, 2./Panzerartilleriebataillon ... in D. gebeten.

Am 7. Mai 1987 führte der Dezernatsleiter II 21 der SDH mit dem Antragsteller ein Personalgespräch. In dem hierüber angefertigten und auch vom Antragsteller unterschriebenen Vermerk ist ausgeführt:

"Wesentliche Besprechungspunkte:

HF O. ist seit 01.04.78 KpFw der 3./FmBtl ... Er gehört bereits zu dem Personenkreis, der aus dem aktiven Trust herausgelöst gehört.

HF O. bewirbt sich um den zum 01.10.88 freiwerdenden Dienstposten KasFw, A. Kaserne, in D..

Das Dezernat wird ihn für diesen DP vorschlagen. Falls er dafür keinen Zuschlag erhält, wünscht sich HF O. eine Stabstätigkeit im Raum D.-A.. Das Dezernat hält allerdings HF O. zusätzlich für eine Verwendung als KpFw GerEinh geeignet.

Ober seine Möglichkeiten, noch ggf. StFw zu werden wurde er unterrichtet."

Am 31. Juli 1987 wurde dem Antragsteller von seinem Kompaniechef mündlich die Entscheidung der SDH eröffnet, ihn nicht auf den Dienstposten des Kasernenfeldwebels der A.-Kaserne in D. zu versetzen. Die schriftliche Mitteilung der SDH, daß dem Verwendungswunsch des Antragstellers nicht entsprochen werden konnte und daß ein anderer Soldat ausgewählt werden mußte, erging unter dem 14. September 1987.

Mit Schreiben vom 8. August 1987 an den Leiter der SDH - auf dem Dienstweg - legte der Antragsteller Beschwerde gegen die Entscheidung ein, ihn nicht auf den Dienstposten des Kasernenfeldwebels in D. zu versetzen. Diese Entscheidung sei ihm unverständlich, widerspreche jeglichen Personalplanungsprinzipien und allen "bisher getroffenen Unterredungen". Ein Vergleich hinsichtlich Lebensalter, Dienstalter als Hauptfeldwebel, Dauer der Tätigkeit als KpFw und Kompaniestärke sowie Entfernung der jeweiligen Wohnung zur Kaserne zwischen ihm und dem nunmehr für diesen Dienstposten vorgesehenen Hauptfeldwebel B. ergebe die Unverständlichkeit der Planungsentscheidung.

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - P II 7 - wies die Beschwerde mit Bescheid vom 28. Januar 1988 als unbegründet zurück. Die Entscheidung wurde im wesentlichen damit begründet, daß der zu dem Antragsteller in Konkurrenz stehende Hauptfeldwebel B. in den letzten drei Beurteilungen durchweg besser beurteilt und durch den Kasernenkommandanten für die Nachbesetzung des Dienstpostens des Kasernenfeldwebels als gut geeignet vorgeschlagen worden sei.

Gegen diesen ihm am 1. Februar 1988 ausgehändigten Bescheid beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 8. Februar 1988, beim BMVg eingegangen am 9. Februar 1988, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Der BMVg hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 6. Mai 1988 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller trägt vor, die SDH habe im vorliegenden Fall keine fehlerfreie Ermessensentscheidung getroffen. Wenn schon die Kommandeure des FmBtl ... und des VKK ... ihn, den Antragsteller, eindeutig favorisierten und ihm die Unterstützung bei der Bewerbung für den Dienstposten des Kasernenfeldwebels zugesichert hätten, dürfe in diesem besonderen Fall das Ermessen der SDH auf Null reduziert gewesen sein. Es habe Einigkeit darüber bestanden, daß der Dienstposten mit ihm besetzt werden solle. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Erklärung des Dezernatsleiters der SDH im Personalgespräch am 7. Mai 1987, ihn, den Antragsteller, für den Dienstposten vorzuschlagen, den zuständigen Gruppenleiter in der SDH nicht binden solle.

Auf Unverständnis stoße, wenn zugunsten des Mitbewerbers, Hauptfeldwebel B., angeführt werde, dieser sei in den letzten Beurteilungen durchwegs besser beurteilt worden. Aus seinen, des Antragstellers, Beurteilungen sei unschwer zu erkennen, daß er ein exzellenter Soldat, ein sehr guter KpFw und Kamerad aller Soldaten sei, der sich der vielfältigen Probleme der Soldaten annehme und Lösungen zu finden versuche, die allen Beteiligten gerecht würden. Interessant sei in diesem Zusammenhang vor allem, daß zwischen der Beurteilung des Hauptfeldwebels B. zum 31. März 1983 (2 B) und der zum 31. März 1985 (3 B) eine volle Notenstufe klaffe. Bei einem "erfahrenen und zuverlässigen" Soldaten dürfe auch bei einem Dienstpostenwechsel eine derartige Verschlechterung nicht vorkommen. Seine (des Antragstellers) letzten beiden Beurteilungen unterschieden sich von denen des Hauptfeldwebels B. lediglich in Nuancen. Es müsse daher als weiteres Entscheidungskriterium seine unbestritten wesentlich längere Dienstzeit als KpFw berücksichtigt werden.

Wesentlich sei auch die Nähe zur Kaserne. Bei unerwarteten Vorkommnissen sei er in fünf Minuten in der Kaserne, während Hauptfeldwebel B. 20 km entfernt wohne und daher ca. 20 Minuten mit dem Kraftfahrzeug zur Kaserne fahren müsse. Darüber hinaus sei er, der Antragsteller, an seinem Standort stark engagiert. Für seinen Einsatz über die Kompanie und das Bataillon hinaus seien ihm seit 1967 wiederholt förmliche Anerkennungen erteilt worden. Dies zeige auf eindrucksvolle Weise sein soziales Engagement und, daß er die Bundeswehr in vorbildlicher Weise nach außen repräsentiere.

Alles in allem sei seinem Antrag stattzugeben.

Der BMVg beantragt,

Er hält den Antrag für unbegründet und trägt vor, die Eignung des Antragstellers für den Kasernenfeldwebel-Dienstposten wie auch seine bisherigen Leistungen und Qualifikationen würden nicht in Frage gestellt. Gleichwohl sei es nicht ermessensfehlerhaft, wenn die SDH dem für den fraglichen Dienstposten ebenfalls geeigneten Hauptfeldwebel Bobinger den Vorzug gegeben habe. Dieser Soldat sei in den letzten drei Beurteilungen besser beurteilt worden als der Antragsteller, und es seien auch dessen Tätigkeiten im praktischen und organisatorischen Bereich besonders hervorgehoben worden. Demgegenüber habe den vom Antragsteller angeführten Umständen, daß er um 18 Monate lebensälter als Hauptfeldwebel B. und erheblich länger als KpFw eingesetzt sei, eine um mehr als zehn Jahre längere Laufzeit im Dienstgrad eines Hauptfeldwebels aufweise und wesentlich näher an der A.-Kaserne wohne, kein ausschlaggebendes Gewicht beigemessen werden müssen.

Eine rechtsverbindliche Zusage für den erstrebten Dienstposten sei dem Antragsteller nicht erteilt worden, wie auch kein dahingehender Vertrauenstatbestand von rechtlicher Erheblichkeit geschaffen worden sei. Die von Oberstleutnant H. - Dezernatsleiter II 21 der SDH - abgegebene Erklärung, er werde den Antragsteller für den Dienstposten des Kasernenfeldwebels vorschlagen, enthalte schon nach dem Erklärungsinhalt keine den für die Nachbesetzung zuständigen Gruppenleiter bindende Verwendungszusage. Auch könnten Verwendungsvorschläge aus dem nachgeordneten Bereich das Ermessen der SDH nicht binden. Die SDH habe daher berücksichtigen können, daß sich der Kasernenkommandant der A.-Kaserne, dem der Kasernenfeldwebel zuzuarbeiten habe, ihr gegenüber eindeutig für die Nachbesetzung dieses Dienstpostens mit Hauptfeldwebel B. ausgesprochen habe.

Die SDH hat in einer amtlichen Auskunft vom 2. August 1988 die Ergebnisse der letzten drei zusammenfassenden Beurteilungen des Hauptfeldwebels B. wie folgt mitgeteilt:

"...

Letzte planmäßige Beurteilung zum 30.09.1986 vom 21.07.1986:

'3' (gut), 'B'

Vorletzte planmäßige Beurteilung zum 30.09.1984 vom 21. März 1985, hinausgeschoben auf den 31.03.85 wegen eines Dienstpostenwechsels von Transportzugführer einer Stabs- und Versorgungskompanie auf Batteriefeldwebel einer Panzerartilleriebatterie:

'3' (gut), 'B'

Drittletzte planmäßige Beurteilung zum 31.03.83 vom 31.01.1983:

'2' (sehr gut), 'B'"

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - P II 5 - 168/88 - und die Personalakten des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der frist- und formgerecht gestellte Antrag ist zulässig.

Bei sachdienlicher Auslegung seines Vorbringens begehrt der Antragsteller die Verpflichtung des BMVg, ihn, den Antragsteller, auf den Dienstposten des Kasernenfeldwebels der A.-Kaserne in D. zu versetzen. Der Zulässigkeit dieses Begehrens steht nicht entgegen, daß der Dienstposten inzwischen mit Hauptfeldwebel B. besetzt worden ist. Denn nach der Rechtsprechung des Senats (BVerwGE 76, 336, 338 m.w.N.) ist eine entsprechende "Konkurrentenklage", die sich auf vollzogene militärische Verwendungsentscheidungen bezieht, zulässig.

Daß dem Antragsteller die schriftliche Entscheidung der SDH, nicht ihn, sondern einen anderen Soldaten auf den begehrten Dienstposten zu versetzen, erst nach Einlegen seiner Beschwerde ausgehändigt worden ist, ist unschädlich, da eine Beschwerde gegen eine mündlich vorab eröffnete Ablehnung einer begehrten Personalentscheidung die später ergangene schriftliche Entscheidung umfaßt (vgl. BVerwGE 63, 187).

Der Antrag ist jedoch nicht begründet.

Der BMVg ist nicht verpflichtet, die Versetzung des Antragstellers auf den begehrten Dienstposten zu veranlassen. Der Antragsteller ist bei der Besetzung des Dienstpostens nicht rechtswidrig übergangen worden.

Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung. Ein dahingehender Anspruch läßt sich nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten ableiten. Vielmehr entscheidet der militärische Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten allein nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwGE 43, 220, 223 [BVerwG 06.05.1971 - I WB 151/70];  53, 245) [BVerwG 12.01.1977 - I WB 168/75]. Bei der Entscheidung, wen er für einen zu besetzenden Dienstposten unter den in Betracht kommenden Bewerbern für den geeignetsten hält, steht dem Vorgesetzten ein Beurteilungsspielraum zu. Demzufolge unterliegt die Auswahlentscheidung der gerichtlichen Nachprüfung nur im beschränkten Umfang. Der Senat kann nur prüfen, ob sich der zuständige Vorgesetzte bei der Auswahlentscheidung von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet hat oder ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist. Dabei hat er allerdings stets zu beachten, daß Soldaten nach Eignung, Befähigung und Leistung zu verwenden sind (§ 3 SG; BVerwGE 76, 337, 340; BVerwG Beschluß vom 7. Dezember 1988 - 1 WB 96/88).

Für die Neubesetzung des Dienstpostens des Kasernenfeldwebels der A.-Kaserne in D. bestand ein dienstliches Bedürfnis, nachdem diese Stelle zum 1. Oktober 1988 frei geworden war (ständige Rechtsprechung des Senats: vgl. BVerwGE 76, 255 f.; Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 - VMBl S. 76 - Nr. 5 Buchstabe a).

Die Entscheidung der SDH und deren Bestätigung durch den BMVg, diese Stelle nicht mit dem Antragsteller, sondern mit Hauptfeldwebel B. zu besetzen, sind nicht rechtsfehlerhaft. Eine Verpflichtung, den Antragsteller auf dem von ihm angestrebten Dienstposten zu verwenden, wäre im übrigen nur dann gegeben, wenn das Ermessen fehlerfrei überhaupt nur mit diesem Ergebnis ausgeübt werden könnte (BVerwGE 53, 163, 164) [BVerwG 01.05.1976 - I WB 98/74]. Das ist aber nicht der Fall.

Der Ermessensspielraum des militärischen Vorgesetzten kann zwar im Einzelfall durch Selbstbindung derart eingeschränkt sein, daß jede andere Entscheidung als die Verwendung eines Soldaten auf einer bestimmten Stelle sich als ermessensfehlerhaft und damit zugleich als eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten erweisen würde. Ein solcher Fall kann insbesondere dann eintreten, wenn der zuständige Vorgesetzte dem Soldaten in rechtsverbindlicher Weise zugesichert hat, ihn auf einer bestimmten Stelle zu verwenden. Eine derartige Zusage liegt aber nur dann vor, wenn eine hoheitliche Selbstverpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen in der Zukunft von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und nach seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle befugt ist (BVerwG Beschluß vom 23. Juni 1988 - 1 WB 43/88). Eine solche Zusage ist dem Antragsteller jedoch weder erteilt worden, noch ist eine Selbstbindung durch sonstiges Verhalten der SDH gegenüber dem Antragsteller eingetreten.

Das der SDH im vorliegenden Fall zurechenbare Verhalten hat sich darin erschöpft, daß dem Antragsteller in dem Personalgespräch am 7. Mai 1987 von dem für seine Personalbearbeitung zuständigen Dezernatsleiter eröffnet wurde, das Dezernat werde ihn, den Antragsteller, für die Besetzung des von ihm gewünschten Dienstpostens vorschlagen. Daß in dieser "Vorschlags-Zusage" nicht auch die Zusage lag, ihm den Dienstposten zu übertragen, liegt auf der Hand und ist auch vom Antragsteller so gesehen worden, denn er hat seinerseits den Wunsch nach einer Stabstätigkeit im Raum D.-A. geäußert, "falls er dafür keinen Zuschlag erhält".

Unstreitig hat der Antragsteller sich als KpFw über mehr als zehn Jahre bewährt. Das ergibt sich bereits aus seinen guten Beurteilungen und wird auch vom BMVg ebensowenig in Frage gestellt wie seine Eignung für den begehrten Dienstposten. Es gibt jedoch keinen Grundsatz, wonach eine derartige langjährige Bewährung in einer bestimmten militärischen Verwendung einen Anspruch auf eine konkret gewünschte Anschlußverwendung begründet. Das bloße Inaussichtstellen einer bestimmten Verwendung sowie die Verwendungsvorschläge der militärischen Vorgesetzten engen den Ermessensspielraum des für Verwendungsentscheidungen zuständigen Vorgesetzten nicht ein (BVerwGE 53, 23, 28;  53, 280, 286) [BVerwG 28.04.1977 - I WB 87/75].

Die personalbearbeitenden Stellen sind vielmehr bei der Auswahl unter mehreren geeigneten Bewerbern für einen bestimmten Dienstposten berechtigt und verpflichtet, nach Maßgabe des § 3 SG zu entscheiden. Nichts spricht dafür, daß im vorliegenden Fall gegen diesen Grundsatz verstoßen worden ist.

Nach den zusammenfassenden Bewertungen der dienstlichen Leistung und Eignung in den letzten drei Beurteilungen ist Hauptfeldwebel B. im Ergebnis besser beurteilt worden als der Antragsteller. Das Gesamturteil über die Bewährung in ihren jeweiligen Dienststellungen als Kompanie-/Batteriefeldwebel - Leistungswert - lautet zwar bei beiden Soldaten übereinstimmend "gut" (3); im Eignungswert, der auf die Förderungswürdigkeit in der Laufbahn abstellt (vgl. Nr. 149 (a) ZDv 20/6 a.F.), liegt Hauptfeldwebel B. jedoch in allen drei Beurteilungen über dem Antragsteller. Während der Antragsteller nach seinen Beurteilungen - lediglich - als "uneingeschränkt förderungswürdig" (C) eingestuft ist, da seine Eignung und Fähigkeiten "über" den Anforderungen an Soldaten seines Dienstgrades liegen, ist Hauptfeldwebel B., dessen Eignung und Fähigkeiten "erheblich über" den entsprechenden Anforderungen liegen, als "besonders förderungswürdig" (B) beurteilt worden. Dieser herausgehobene Eignungswert (vgl. Nr. 149 (b) ZDv 20/6 a.F.) wurde dem Antragsteller lediglich in der planmäßigen Beurteilung zum 30. März 1979 zuerkannt. Wenn Hauptfeldwebel B. darüber hinaus in seiner Tätigkeit als Transportzugführer in der Beurteilung vom 31. Januar 1983 im Leistungswert die Note "sehr gut" (2) erhielt, gibt dies dem Senat keine Veranlassung, dem Antrag des Antragstellers in seinem Schriftsatz vom 7. September 1988 folgend, die vollständigen Beurteilungen des Hauptfeldwebels B. beizuziehen.

Daß Hauptfeldwebel B. für den Dienstposten des Kasernenfeldwebels geeignet ist, ist im übrigen unstreitig. Insoweit durften die zuständigen Vorgesetzten auch berücksichtigen, daß sich der Kasernenkommandant für die Nachbesetzung des Dienstpostens mit Hauptfeldwebel B. ausgesprochen hat.

Dem Engagement des Antragstellers über seinen eigentlichen Aufgabenbereich als KpFw der 3./FmBtl ... hinaus und der räumlichen Nähe seiner Wohnung zur A.-Kaserne kommt kein solches Gewicht zu, daß die SDH verpflichtet war, den Antragsteller auf dem begehrten Dienstposten zu verwenden.

Nach alledem ist der Antrag daher als unbegründet zurückzuweisen.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht gegeben sind.