I

Der Antragsteller ist seit dem 28. Juli 1962 Berufsoffizier. Er wurde am 24. November 1967 durch das Schöffengericht in Marburg wegen Mißbrauchs der Befehlsbefugnis in Tateinheit mit Vortäuschen einer Straftat zu einem Monat Strafarrest verurteilt. Seine Berufung wurde durch die 1. große Strafkammer des Landgerichts in Marburg mit Urteil vom 12. Juli 1968 zurückgewiesen. Das letztgenannte Urteil enthält hierzu die folgenden Feststellungen:

"Der jetzt 29-jährige, bisher nicht vorbestrafte Angeklagte, aus dessen Ehe zwei Kinder im Alter von 5 und 3 Jahren hervorgegangen sind, trat im Jahre 1959 nach bestandenem Abitur als Berufssoldat in die Bundeswehr ein. Im Jahre 1961 wurde er zum Leutnant, im Jahre 1965 zum Oberleutnant und am 10. Oktober 1967 zum Hauptmann befördert.

Ab Dezember 1966 war der Angeklagte Chef der 2. Batterie des Panzer-Artillerie-Bataillons Nr. ... in St., Kreis Ma.. Von diesem Kommando wurde er wegen der den Gegenstand des vorliegenden Strafverfahrens bildenden Vorgänge am 1. November 1967 abgelöst; seitdem gehört er dem Artillerie-Regiment Nr. ... in Ma. als Offizier zur besonderen Verwendung an.

Am Morgen des 22. März 1967 stellte der der Batterie des Angeklagten in St. als Schirrmeister angehörende Feldwebel ... Gö. fest, daß an einem Werkzeugwagen ein Vorhängeschloß aufgebrochen war und dem ersten Anschein nach ein Kompressionsprüfgerät und ein Zündeinstellgerät fehlten. Gö. meldete dies sofort dem Angeklagten, der seinerseits noch am gleichen Tage seinem Kommandeur, dem Oberstleutnant ... Ku., von dem Verdacht des Einbruchsdiebstahls mündlich Meldung machte und im übrigen anordnete, daß eine genaue Überprüfung des Inventars des Werkstattwagens erfolgen sollte. Feldwebel Gö. und Stabsunteroffizier ... S., der ebenfalls der Batterie des Angeklagten angehörte, nahmen diese Überprüfung noch am 22. März 1967 vor, indem sie das vorhandene Inventar mit der zugehörigen Liste verglichen. Dabei stellten sie fest, daß insgesamt 76 Zubehörteile fehlten, in der Hauptsache Kleinwerkzeuge. Nicht geklärt werden konnte dabei allerdings, auf welche Weise sie abhanden gekommen waren; die Möglichkeit, daß ein Teil der Sachen nicht durch Diebstahl, sondern im Laufe der Zeit auf andere Weise verlorengegangen war, bestand durchaus.

Die erst später erstellte Liste der fehlenden Gegenstände wurde dem Angeklagten Anfang April 1967 nach seiner Rückkehr aus der Osterdienstbefreiung vorgelegt. Etwa zur gleichen Zeit kam ihm bei einer Dienstbesprechung durch eine Bemerkung seines Kommandeurs wieder zum Bewußtsein, daß fehlendes Gerät nur dann als gestohlen abgesetzt werden dürfe, wenn die Polizei eingeschaltet worden sei. Dies und der Umstand, daß mehr Gerät fehlte als ursprünglich vermutet, bewogen den Angeklagten, einen erneuten Einbruchsdiebstahl zu fingieren und der Polizei alle fehlenden Sachen als dabei gestohlen zu melden. Er rief deshalb am 5. April 1967 den Stabsunteroffizier S. zu sich und sagte ihm sinngemäß folgendes: Es sei in der letzten Nacht - vom 4. zum 5. April 1967 - erneut in den Werkstattwagen eingebrochen worden; S. solle das alte, früher aufgebrochene Schloß an den Wagen hängen und in seinem - des Angeklagten - Auftrag die Polizei verständigen. S. kam dieser Anordnung nach, obwohl er wußte, daß es keinen zweiten Einbruch gab; zusammen mit dem damaligen, inzwischen aus der Bundeswehr ausgeschiedenen Gefreiten ... Ho., der ebenfalls der Batterie des Angeklagten angehörte, hängte er ein altes Schloß an den Werkstattwagen. Dabei erklärte er dem den wahren Sachverhalt überschauenden Ho., es handele sich um einen Befehl des Angeklagten.

Nachdem S. weisungsgemäß fernmündlich die Landespolizeistation in St. verständigt hatte, erschien der Polizeiobermeister ... La. bei der Einheit des Angeklagten. Als ihm S. das angeblich erbrochene Fahrzeug zeigte, war er sofort mißtrauisch. Er hatte den Verdacht, es sei von Soldaten etwas fingiert worden, um gegenüber ihrem Vorgesetzten den Verlust von Sachen zu vertuschen, und er gab dem anschließend auch bei einem Gespräch mit dem Angeklagten Ausdruck. Da dieser gegenüber Landers den Diebstahlsverdacht aufrechterhielt, bestand La. auf einer schriftlichen Anzeige. Der Angeklagte kam dem nach. Er erstattete unter dem Datum des 11. April 1967 eine schriftliche, an die Polizeistation in St. gerichtete und von ihm unterzeichnete Strafanzeige, die folgenden Wortlaut hatte:

In der Nacht vom 4. auf 5. April 1967 wurden in St. Artillerie-Kaserne. Halle 9 zwei Schlösser von Werkzeugkästen gewaltsam geöffnet.

Die in der Anlage aufgeführten Werkzeuge und Ausrüstungsgegenstände wurden vom Fahrzeug und aus den Werkzeugkästen entwendet.

Die gewaltsame Öffnung wurde von Stüffz S., 2./PzArtBtl ... am 5.4.1967 gegen 8.00 Uhr festgestellt.

Der Führer des KFZ, Gefreiter Ho., sagte aus, daß das Werkzeug am Vortage noch vollzählich vorhanden gewesen sei.

Dieser bewußt falschen Anzeige fügte der Angeklagte eine Aufstellung über sämtliche, als fehlend festgestellten Gegenstände bei.

Als einige Tage später die zeugenschaftliche Vernehmung von Stock und Ho. durch die Polizei bevorstand, rief der Angeklagte S. erneut zu sich. Er gab ihm auf, sich wegen der Aussage mit Ho. abzusprechen um Einheitlichkeit zu erzielen, insbesondere wegen des Datums des angeblichen Einbruchs (Nacht vom 4. zum 5. April 1967). Dabei erklärte der Angeklagte, daß auch der tatsächlich erfolgte Einbruch vom März 1967 erwähnt werden dürfe; er solle jedoch bagatellisiert werden, und zwar durch die Angabe, es sei damals nur wenig gestohlen worden. S. entsprach auch dieser Anordnung des Angeklagten insoweit, als er mit Ho. redete und diesem die Worte des Angeklagten weitergab. Danach äußerte der Angeklagte selbst noch einmal gegenüber Ho., er wisse ja, was er auszusagen habe. Während S. nach der Unterredung mit Ho. Bedenken bekam und dem Angeklagten mitteilte, er werde vor der Polizei keine Aussage machen, sagte Ho. am 21. April 1967 bei seiner Vernehmung durch den Polizeiobermeister La. falsch aus, so wie es abgesprochen worden war. Danach kamen auch ihm Gewissensbisse. Er wollte die Sache richtigstellen und seine Aussage widerrufen, wußte zunächst jedoch nicht, wie er dies am besten bewerkstelligen sollte. Ein Leutnant Stu., dem er sich einige Zeit später anvertraute, sagte ihm, er solle sich darum nicht kümmern, die Sache werde von höherer Stelle geregelt. S. gab bereits am 23. Juni 1967 gegenüber der Polizei den wahren Sachverhalt zu Protokoll.

Der Angeklagte, der nunmehr wegen seiner Handlungsweise gleichfalls Bedenken bekam, erklärte dem Polizeiobermeister La. ebenfalls am 29. April 1967 fernmündlich, er wolle die - irrtümlich erstattete - Strafanzeige zurücknehmen. Am folgenden Tage setzte er auf Verlangen von La. auf die ursprüngliche, bei der Polizei bereits eingegangene Strafanzeige handschriftlich eine Rücknahmeerklärung, die er wie folgt formulierte:

Die Anzeige wurde irrtümlich gestellt. Ich nehme die Anzeige als unbegründet zurück.

Die Erklärung, es handele sich um einen Irrtum, war ebenfalls bewußt unwahr."

Zu der gleichwohl auf "voll befriedigend" lautenden Beurteilung vom 9. September 1968 bemerkte der damalige Divisionskommandeur des Antragsteller, Generalmajor F.:

"Richtig beurteilt. Hat die Folgen eines einmaligen Versagens anständig durchgestanden. Die hierbei gezeigte Beharrlichkeit sollte ebenso wie seine anerkennenswerten Leistungen dazu führen, daß er nach entsprechender Bewährungszeit keine dauernde Benachteiligung in seiner Laufbahn erleidet."

Desgleichen vermerkte Generalmajor F. in der anläßlich des vierten Stabsoffizierauswahllehrgangs erstellten, wiederum auf "voll befriedigend" lautenden Sonderbeurteilung vom 14. Juli 1969:

"Ein wertvoller Offizier, der die Lehre aus einem Schnitzer gezogen hat und gefördert werden sollte."

Der Antragsteller bestand den Lehrgang bei einer Punktzahl von 66 mit der Note 2,2. Das Ergebnis wurde ihm am 4. Februar 1970 eröffnet. Mit einer am 16. Februar 1970 gefertigten, am gleichen Tage beim Korpsartilleriekommandeur 1 eingegangenen Schrift beschwerte er sich nunmehr darüber, daß er trotz der erreichten Punktzahl nicht zur Generalstabsausbildung zugelassen worden sei. Er führte hierzu wörtlich aus:

"Ich vermute, daß eine im Jahre 1967 gegen mich verhängte gerichtliche Strafe durch den Prüfungsausschuß des 4. StOffzAuswLehrg (H) mir als Charaktermangel ausgelegt wurde und nicht meine Leistung, sondern diese Gerichtsstrafe als Maßstab meiner Qualifikation genommen wurde.

Ich beschwere mich:

1. 1.

   Über die Abqualifizierung durch den Prüfungsausschuß, der nicht die von mir im 4. StOffzAuswLehrg (H) gebotenen Leistungen bewertete, sondern seinem Urteil das in der Vergangenheit zurückliegende Gerichtsurteil zu Grunde legte.

   Begründung:

   1. a.)

      Meine Integrität wurde mir durch die Hörsaalleiter des Zentralen Lehrganges, die Herrn Oberstleutnante O. und Gr., bei der Eröffnung des Lehrgangsergebnisses am 17.10.1969 versichert. Beide Offiziere sprachen mir meine Qualifikation zur Generalstabsausbildung aus.

   2. b.)

      Bei der Abmeldung am 27.11.1969 anläßlich meiner Versetzung zu Korpsartilleriekommandeur 1 hat mir der Kommandeur der .... PzGrenDiv, Herr Generalmajor F., erklärt, daß er meine dem Gerichtsurteil zugrunde liegende Verfehlung als einmalig und nicht als Hindernis für die Laufbahn eines Offiziers im Generalatabsdienst ansehe und mir eröffnet, daß er schriftlich beim Prüfungsausschuß positiv für mich Stellung nehmen werde.

   3. c.)

      Ich empfinde es als ungerecht, daß über meine weitere Laufbahn durch Offiziere entschieden wird, denen ich als Person und Mensch unbekannt bin und die ihr Urteil, unbeachtet meiner Leistungen im 4. StOffzAuswLehrg (H), nur auf Grund ihrer Einsicht in die Personalakte fällten.

   4. d.)

      Ich vermag nicht einzusehen, daß mir zwar trotz charakterlicher Mängel die Eignung zum Stabsoffizier mit der Bewertung 'gut' zuerkannt wurde, die Eignung zum Offizier im Generalstabsdienst jedoch wegen dieser Mängel aberkannt wurde. Dies läßt den Schluß zu, daß beim Stabsoffizier charakterliche Mängel nicht ins Gewicht fallen, anders jedoch beim Offizier im Generalstabsdienst.

2. 2.

   Über mangelnde Fürsorge der für die Durchführung des 4. StOffzAuswLehrg (H) verantwortlichen zentralen Dienststelle.

   Begründung:

   Mit Beginn des 4. StOffzAuswLehrg (H) war mein gerichtliches Verfahren abgeschlossen. Ein truppendienstgerichtliches Verfahren wurde nicht eingeleitet.

   Da das Ergebnis des Gerichtsverfahrens also bekannt war, wäre es eine Maßnahme der Fürsorge gewesen, mir vor Beginn des Lehrganges offiziell zu eröffnen, daß ich auf Grund der diesem Gerichtsverfahren zugrundliegenden 'charakterlichen Mängel' für eine Laufbahn im Generalstabsdienst nicht geeignet sei.

   Dies hätte für mich bedeutet, daß ich, da für mich die Möglichkeit der Laufbahn eines Offiziers im Generalstabsdienst ja nicht mehr gegeben war, meine Vorbereitungen in einer weniger intensiven Form hätte betreiben brauchen, wie ich dies getan hatte.

   So hatte ich beispielsweise einen großen Teil des Erholungsurlaubes der Jahre 1968 und 1969 für die Lehrgangs Vorbereitung verwendet, da es mein Ziel war, einen Schlußstrich unter meine Gerichtsstrafe durch Erreichen der Laufbahn des Offiziers im Generalstabsdienst zu ziehen.

Ich bitte um Überprüfung des Urteils des Prüfungsausschusses des 4. StOffzAuswLehrg (H).

Ich habe Sorge, daß auch in Zukunft meine Verwendung nicht durch meine Leistungen, sondern durch die mir auf Grund der Gerichtsstrafe anhaftenden 'charakterlichen Mängel' bestimmt wird.

Ich bitte, persönlich zu meiner Beschwerde gehört zu werden."

Über diese Anhörung, die am 12. Mai 1970 stattfand, machte der Inspekteur des Heeres, Generalleutnant Sch. am 15. Mai 1970 folgenden Vermerk:

"Die Bestimmungen der Vorläufigen Prüfordnung des Heeres vom 02.09.68 schreiben eindeutig das Verfahren für die Auswahl der in die Generalstabsausbildung zu nehmenden Offiziere vor (§ 10 und § 13).

Auf Grund meiner Überprüfung liegen bei der Entscheidung der Auswahlkommission, H Be. nicht für die Generalstabsausbildung vorzusehen, keine Verfahrensfehler vor.

Nach § 10 (2) der Prüfordnung wählt die Auswahlkommission auf Grund aller ihr zugänglichen Beurteilungsunterlagen geeignete Offiziere für die Generalstabsausbildung nach den in § 13 festgelegten Grundlagen aus. Hierzu gehören alle Personalunterlagen wie auch die Fachpsychologische Stellungnahme vom 14.10.69 (siehe hierzu Stellungnahme Kdr FüAk, Abt Heer vom 26.03.70).

Die Zahl der Offiziere eines Jahrgangs, die für die Ausbildung an der FüAk ausgewählt werden können, ist gemessen an der Stärke der einzelnen Jahrgänge gering. Es ist nicht vertretbar, Offiziere, die in ihrer Kompaniechefzeit Straftaten begangen haben und bei denen charakterliche Mängel nicht auszuschließen sind, in diese bevorzugte Ausbildung zu nehmen, auch wenn ihre messbaren Leistungen im Lehrgang gut waren.

Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß die Straftat des H Be. aus jugendlicher Leichtfertigkeit begangen wurde. Er hat ihm untergebene Soldaten verleitet, vor der Polizei falsche Aussagen zu machen, und versucht, abhandengekommenes Gerät durch die falsche Diebstahlsanzeige absetzen zu lassen. Diese Tat kann nicht leicht beurteilt werden. Auf der anderen Seite mag es sich um ein einmaliges Versagen gehandelt haben, so daß es auch nicht gerechtfertigt wäre, ihn für seine gesamte künftige Laufbahn zu benachteiligen. Deshalb befürworte ich eine spätere Verwendung als TrKdr, falls er weiter wie bisher gute dienstliche Leistungen zeigt und sein Gesamtverhalten die Annahme zuläßt, daß seine damalige Tat als Kompaniechef ein einmaliges Versagen war.

Auch der Vorwurf der mangelnden Fürsorge gegen LGrp StOffzAuswLehrgH ist nicht gerechtfertigt.

Vorläufige Prüfordnung, Lehrgangsbefehle und das Verfahren auf dem Zentralen Lehrgang werden den Lehrgangsteilnehmern bekanntgegeben.

Im übrigen kann und muß von jedem Offz erwartet werden, daß er sich für diesen Lehrgang gut vorbereitet."

Der Antragsteller stützte seine Beschwerde daraufhin mit Schreiben vom 13. Mai 1970 auch darauf, daß der Prüfungsausschuß seine ablehnende Entscheidung auf Grund einer ihm nicht eröffneten Behauptung tatsächlicher Art gefällt habe und daß er, der Antragsteller, hierdurch beschwert sei.

Die in dem Vermerk des Inspekteurs des Heeres erwähnte fachpsychologische Stellungnahme vom 14. Oktober 1969 hat den folgenden Inhalt:

"Wirkt nach außen hin robust, ist aber in seiner Primärpersönlichkeit gefühlsabhängig und weich mit Zügen von Ichbefangenheit. Besitzt eine gut durchschnittliche geistige Leistungsfähigkeit, erkennt formallogische Zusammenhänge, zeigt jedoch bei der eigenständigen Verarbeitung gedanklicher Anforderungen gewisse Mängel. Sprachlich und inhaltlich oft schülerhaft und unreflektiert, läßt zuweilen größeren Überblick vermissen.

Kann psychologischerseits für eine Generalstabsausbildung nicht empfohlen werden."

Der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) hat die Sache dem Senat mit Schriftsatz vom 6. Oktober 1970 zur Entscheidung vorgelegt. Er hält den Antrag für unzulässig, soweit er sich gegen den Vorschlag der Auswahlkommission richtet. Bei diesem Vorschlag handle es sich nicht um eine Maßnahme, durch die der Antragsteller in bestimmten Rechten und Pflichten, die der Kommission gerade ihm gegenüber oblägen, verletzt worden sei. Es handle sich vielmehr lediglich um einen internen Vorgang der Willensbildung der Exekutive, der selbständig keiner gerichtlichen Prüfung unterstellt werden könne. Der Antrag sei auch insoweit unzulässig, als er sich gegen die Unterlassung einer Eröffnung zu Beginn des Lehrgangs richte. Abgesehen davon, daß der Antragsteller durch die seiner Leistungssteigerung dienende Arbeit nicht beschwert worden sei, handle es sich hier nicht um eine in den Verantwortungsbereich des BMVg fallende Unterlassung. - Soweit sich der Antrag schließlich gegen die Entscheidung richte, ihn nicht wie andere Teilnehmer seines Lehrgangs zur Generalstabsausbildung zuzulassen, sei er zwar zulässig, jedoch in der Sache unbegründet. Für die Generalstabsausbildung könne aus jedem Stabsoffizier- und Auswahllehrgang nur eine begrenzte Anzahl von Offizieren ausgesucht werden. Dabei seien die Offiziere auszuwählen, die für eine Tätigkeit in höheren Stäben die beste Eignung hätten. Von den 633 zum 4. Stabsoffizier- und Auswahllehrgang des Heeres kommandierten Offizieren seien 52 für die Generalstabsausbildung als uneingeschränkt geeignet und fünf als bei Bedarf geeignet ausgewählt worden. Zum 13. Generalstabslehrgang habe er 55 Offiziere versetzt. Es treffe zu, daß andere Lehrgangsteilnehmer dieses Lehrgangs mit vergleichbaren Lehrgangsleistungen zum 13. Generalstabslehrgang versetzt worden seien. Bei der Entscheidung über die Generalstabsausbildung seien aber nicht nur die Lehrgangsleistungen, sondern die Leistung und Eignung insgesamt, wie sie sich aus den in § 13 der Vorläufigen Prüfordnung und in Nr. 7 b des Erlasses vom 28. August 1968 aufgeführten Unterlagen ergäben, zu berücksichtigen. Der Antragsteller habe den hiernach an ihn zu stellenden Anforderungen im Zeitpunkt der Versetzung der Teilnehmer des 4. Stabsoffizier- und Auswahllehrgangs zum 13. Generalstabslehrgang nicht genügt. Der seiner Bestrafung zugrunde liegende Sachverhalt berühre die grundsätzliche Eignung für eine zuverlässige Arbeit in höheren Stäben. Selbst wenn es sich um eine einmalige - aber erhebliche Entgleisung handle, sei jedenfalls zur Zeit (dreieinhalb Jahre nach dem Vorfall) nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen, daß der Antragsteller unter bestimmter Belastung nicht frei von subjektiven Gesichtspunkten arbeite. Wesentliches Eignungsmerkmal für den Generalstabsdienst sei es aber unter anderem, unter erheblicher Belastung einwandfreie Arbeit in höheren Stäben leisten zu können. Dabei müsse der Offizier jederzeit ohne Beschönigung Sachverhalte als Grundlage oft weitreichender Führungsentschlüsse darzustellen in der läge sein, auch wenn er sich oder seine Leistung unter Umständen in einem wenig günstigen Licht schildern müsse. Das Verhalten des Antragstellers im Falle jener Straftat und die daraus zu ziehenden Schlüsse müßten zur Verneinung dieser Eignung führen, weil er sich nicht zu den unangenehmen Vorgängen in seiner Einheit bekannt, sondern sie mit noch dazu strafbaren Mitteln verschleiert habe. Abgesehen davon sei der Antragsteller in dem von der Auswahlkommission gemäß Nr. 7 b (4) des Erlasses vom 28. August 1968 beigezogenen Beitrag des Psychologen nicht für die Generalstabsausbildung empfohlen worden. Bei der geringen Zahl der für die Generalstabsausbildung benötigten Offiziere habe die Prüfungskommission unter Beachtung der zu stellenden strengen Anforderungen den Antragsteller zu Recht nicht für die Generalstabsausbildung vorgeschlagen.

Der Antragsteller hat demgegenüber die Auffassung vertreten, daß die Heranziehung einer gerichtlichen Bestrafung nach dem Wortlaut der Prüfordnung unzulässig gewesen sei. § 10 dieser Prüfordnung spreche zwar in Absatz 2 von allen der Prüfungskommission zugänglichen Beurteilungsunterlagen. Vorgeschrieben seien insoweit indessen nach dem Befehl vom 28. August 1968 nur die Sonderbeurteilung, die Notizen des Generalstabsoffiziers zbV, die Beurteilungsnotizen der Hörsaalleiter, die Beiträge des Psychologen und der Bewertungsbogen. Von den Stammakten sei insoweit nirgends die Rede. Auch § 13, der die Grundlagen für die Auswahl benenne, erwähne diese nicht. Andererseits falle auf, daß der BMVg alles, was für ihn, den Antragsteller, positiv sei, nicht zu den Akten genommen habe; so fehlten die Stellungnahme des Generals F., die Beurteilungsnotizen der Hörsaalleiter, die Notizen des Generalstabsoffiziers zbV, Oberstleutnant Pa., und auch die Leistungsübersicht. Man könne ihm, der in dem 630 Teilnehmer umfassenden Lehrgang wahrscheinlich zu den 20 besten gehört habe, den Weg zur Generalstabsausbildung nicht um der einen, lange zurückliegenden Tat willen verbauen. Er bitte demgemäß um Aufklärung der Umstände, die zu seiner gerichtlichen Bestrafung geführt hätten, um die Feststellung seiner Beurteilungen durch die ... Panzergrenadierdivision und den Generalstabsoffizier zbV sowie dessen Vorschlages, ferner um die Feststellung seiner Beurteilung während des zentralen Lehrganges sowie schließlich um die Nachprüfung des Verfahrens der Auswahlkommission durch Vernehmung der Zeugen F., Pa. und O..

Der BMVg hält diese weitere Aufklärung für unerheblich, da es im vorliegenden Fall nur darum gehe, ob seine Entscheidung, den Antragsteller nicht zur Generalstabsausbildung zuzulassen, angreifbar sei. Das aber sei nicht der Fall, weil nirgends gesagt sei, daß sich die nach § 10 Abs. 2 der Vorläufigen Prüfordnung zur Bewertung aller ihr zugänglichen Beurteilungsunterlagen verpflichtete Kommission nur auf die in Nr. 7 b des Erlasses vom 28. August 1968 erwähnten Unterlagen hätte stützen dürfen. Da die strafgerichtliche Verurteilung des Antragstellers ihren Niederschlag in den Beurteilungen und in den Personalakten gefunden hätte, sei ihre Verwertung nach §§ 10 und 13 der Vorläufigen Prüfordnung selbstverständlich zulässig gewesen.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze verwiesen.

II

Der Antrag ist teils unzulässig, teils unbegründet.

Gemäß §§ 17, 21 WBO kann die Entscheidung des Wehrdienstsenats nur begehrt werden, wenn die Beschwerde eine Verletzung der Rechte des Soldaten oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Mit dem Antrag kann nur geltend gemacht werden, daß eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung rechtswidrig sei.

Die Vorläufige Prüfordnung für den Stabsoffizier- und Auswahllehrgang des Heeres vom 2. September 1968 sieht für die Auswahlkommission eine doppelte Art der Tätigkeit vor. Ihr obliegt einmal die Bestätigung des vom Prüfungsausschuß festgestellten Lehrgangsergebnisses und zum anderen die Auswahl von Offizieren für die Generalstabsausbildung; vgl. insbesondere die §§ 7 und 10 der Vorläufigen Prüfordnung.

Soweit die Auswahlkommission das Lehrgangsergebnis des Antragstellers bestätigt hat, wird ihre Tätigkeit von diesem nicht angegriffen. Er wendet sich vielmehr allein dagegen, daß sie ihn trotz seines guten Lehrgangsergebnisses nicht für die Generalstabsausbildung ausgewählt und daß der BMVg ihn demgemäß nicht zum 13. Generalstabslehrgang versetzt hat. Die Tätigkeit der Auswahlkommission stellt jedoch keine Maßnahme oder Unterlassung im Sinne von § 17 Abs. 3 WBO dar. Denn die Auswahl von Offizieren für die Generalstabsausbildung durch die Kommission hat keine dem Öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten auf der Grundlage des Über- und Unterordnungsverhältnisses zum Inhalt, die dem Antragsteller gegenüber unmittelbare Wirkung zu entfalten in der Lage ist. Hieran ändert auch der Inhalt des § 11 der Vorläufigen Prüfordnung nichts, der von der Entscheidung der Auswahlkommission spricht. Denn der dort gewählte Ausdruck "Entscheidung" hat insoweit weder rechtsgestaltende noch auch nur charakterisierende Bedeutung, da dort lediglich der Abstimmungsmodus festgelegt wird. Wesentlich für die rechtliche Qualifizierung der Auswahltätigkeit ist vielmehr allein die Frage, ob das Ergebnis der "Entscheidung" bereits selbst Außenwirkung mit allen sich daraus ergebenden Folgen selbständiger Anfechtbarkeit entfaltet. Daß dies nicht der Fall ist, ergibt sich einmal schon - rein formell gesehen - daraus, daß die Auswahl den gewählten Offizieren nicht von der Auswahlkommission eröffnet wird, sondern nach § 16 Abs. 2 der Vorläufigen Prüfordnung durch den BMVg - Abteilung P. Zum anderen aber folgt auch aus dem Sinngehalt des gesamten Verfahrens, daß die Rechtslage hier nicht der einer normalen Prüfungsentscheidung gleichgesetzt werden kann. Denn dieser Sinngehalt besteht allein darin, dem BMVg, der bei der Größe der Bundeswehr nicht alle Offiziere selbst kennen kann, die Auswahl für die Generalstabsausbildung qualifizierter Offiziere durch den Einsatz dazu geeigneter Mittel zu erleichtern. Als Mittel dieser Art aber bietet sich neben dem Studium aller über den Aspiranten bestehenden schriftlichen Unterlagen und der Einholung psychologischer Gutachten in erster Linie die Einsetzung eines unvoreingenommenen Gremiums an, das dem BMVg die Vorarbeit der Sichtung abnehmen und ihm die qualifiziert erscheinenden Kandidaten als solche bezeichnen kann. Diese: Verlagerung der Auswahltätigkeit auf ein besonderes Gremium hat keine Übertragung von Hoheitsbefugnissen des BMVg zum Inhalt, sondern dient lediglich der Erleichterung seiner Arbeit und - auf der Grundlage der Vorläufigen Prüfordnung - der Objektivierung des Verfahrens, ohne damit bereits selbst auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet zu sein. Dem entspricht auch die Praxis des BMVg. Denn nach dem glaubhaften Sachvortrag im Schriftsatz vom 16. März 1971 trifft der für den BMVg handelnde Inspekteur des Heeres an Hand der Niederschrift des Lehrgangsergebnisses zunächst die Entscheidung über die Zahl der Teilnehmer für den nächsten Generalstabslehrgang selbst. Sodann hat er es auf der Grundlage des Protokolls über die Abschlußkonferenz und der Leistungsübersicht aller Lehrgangsteilnehmer ebenfalls selbst in der Hand, auch hinsichtlich der Person von dem Vorschlag der Kommission abzuweichen. Aus der Tatsache, daß er dies bisher nur zugunsten solcher Offiziere getan hat, die von der Kommission, als "nur bei Bedarf geeignet" bezeichnet wurden, läßt sich ein Schluß auf eine etwaige, kraft ständiger Übung gegebene Selbstbindung, die "Entscheidung" allein der Kommission überlassen zu haben, nicht ziehen. Die auswählende Tätigkeit der Kommission bleibt daher schon der Natur der Sache nach nur ein behördeninterner Vorgang. Derartige der Willensbildung der Exekutive dienende interne Vorgänge unterliegen als solche der gerichtlichen Prüfung grundsätzlich nicht. Soweit dem Vortrag des Antragstellers zu entnehmen ist, daß er auch das Handeln der Auswahlkommission anficht, ist sein Begehren daher von vornherein unzulässig.

Gerichtlicher Prüfung unterliegt allein, daß der BMVg den Antragsteller nicht für die Generalstabsausbildung vorgesehen hat. Der insoweit auf Vornahme der begehrten Handlung gerichtete Antrag ist zwar nach § 17 Abs. 1 und 3 WBO zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. Die Ablehnung durch den BMVg ist nicht rechtswidrig. Über die Verwendung des Soldaten, der auch die Ausbildung zuzurechnen ist, entscheidet der Vorgesetzte im Rahmen der dienstlichen Bedürfnisse nach seinem Ermessen. Die Nachprüfung des Ermessens aber ist darauf beschränkt, ob der BMVg bei seinen Überlegungen die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat. Beides ist nicht der Fall.

Der BMVg war durch § 27 SG gehalten, Vorschriften über die Laufbahn der Soldaten zu erlassen. Er ist diesem Gesetzesbefehl mit der Verordnung über die Laufbahnen der Soldaten (SLV) nachgekommen und hat u.a. in § 20 SLV bestimmt, daß die Beförderung zum Major erst nach erfolgreicher Teilnahme an einem Stabsoffizierlehrgang zulässig ist. Hinsichtlich der Auswahl für den Generalstabsdienst war der BMVg dagegen durch § 27 SG nicht gebunden. Der Generalstabsdienst ist keine etwa der Laufbahn der Truppenoffiziere mit wissenschaftlicher Vorbildung gleichzusetzende Einrichtung. Der Generalstabsdienst ist vielmehr Dienst in einer als Generalstabsstelle bezeichneten Stelle, in der nach dem Erlaß des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 8. September 1959 - Fü B I 1 - Az. 10-20-12 - neben den auf der Führungsakademie der Bundeswehr ausgebildeten Offizieren auch Truppenoffiziere ohne Generalstabsausbildung verwendet werden können. Der BMVg war daher in der Auswahl der für den Dienst in diesen Stellen vorgesehenen Offiziere durch keine Laufbahnvorschriften gehindert und lediglich gehalten, die zuvor aufgezeichneten Grenzen seiner Ermessensfreiheit zu beachten. Wenn er sich um der Gerechtigkeit und der Vereinfachung des Verfahrens willen gleichwohl durch entsprechende Verwaltungsvorschriften, hier die Vorläufige Prüfordnung, in seinem originären Bereich gebunden hat, so hat das für das Gericht lediglich die Bedeutung, daß Abweichungen von der festgelegten Praxis einen Verstoß gegen Art. 3 GG darstellen können, der gemäß Art. 1 Abs. 3 GG auch die Verwaltung als unmittelbar geltendes Recht bindet. Solche Abweichungen brauchen aber einen derartigen Verstoß nicht in allen Fällen zu enthalten, denn die administrative Selbstbindung setzt im Gegensatz zur Gesetzesbindung nur die Umstände und Maßstäbe, die für die Einzelentscheidung generell und prinzipiell ausschlaggebend sein sollen. Sie schließt daher nicht aus, im konkreten Einzelfall auch Sonderlagen zu berücksichtigen und damit vom generellen Differenzierungsschema abzuweichen (vgl. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz 1968 S. 514, 523, 527). Die Verbindlichkeit derartiger Selbstbindungen beruht ebenso wie die von Weisungen im Ermessensbereich darauf, daß die gleiche Behandlung gleichliegender Fälle die Anwendung der Regel im Normalfall verlangt. Gerade der Gleichbehandlungssatz verlangt jedoch auch die Berücksichtigung von anders liegenden Ausnahmen; vgl. hierzu BVerwGE 15, 196, 202 [BVerwG 13.12.1962 - III C 75/59]. Dies vorausgesetzt sind die Ermessensüberlegungen des BMVg nicht zu beanstanden. Dabei ist dem Antragsteller zwar zuzugeben, daß der Erlaß vom 28. August 1968 über den 4. Stabsoffizier- und Auswahllehrgang als Beurteilungsunterlagen für die Abschlußkonferenz keinen Hinweis auf die Verwertbarkeit vorhandener Strafurteile enthält. Dort werden unter Nr. 7 b vielmehr nur erwähnt: eine Sonderbeurteilung des Truppenvorgesetzten, die Notizen des Generalstabsoffiziers zbV beim Korps, die Beurteilungsnotizen der Hörsaalleiter, die Beiträge des Psychologen und ein Bewertungsbogen mit einer Übersicht über die Lehrgangsleistungen. Auch die Vorläufige Prüfordnung selbst spricht in § 13 als Grundlagen für die Auswahl nur von den Beurteilungen der zuständigen Vorgesetzten, den Beurteilungsnotizen und Verwendungsvorschlägen der Generalstabsoffiziere zbV der Korps, den Noten der Bewertungsübersicht und den Verwendungsvorschlägen der Lehrstäbe im Zentralen Lehrgang. Darüber hinaus heißt es dann zwar noch in § 10 Abs. 2 der Vorläufigen Prüfordnung, daß die Auswahlkommission auf Grund aller ihr zugänglichen Beurteilungsunterlagen tätig wird. Ob darunter auch die in der Personalakte abgehefteten Strafurteile zu verstehen sind, mag, sofern man sich rein an den Wortlaut der Bestimmungen hält, jedoch zumindest zweifelhaft sein. Denn nach Nr. 6 des Erlasses vom 21. März 1964 (VMBl 174) durfte jedenfalls die Tatsache, daß ein Soldat disziplinar oder strafrechtlich bestraft worden ist oder ein Disziplinar- oder Strafverfahren gegen ihn schwebt oder geschwebt hat - unabhängig von der Verwendbarkeit als Bewertungsunterlage -, als solche in der Beurteilung nicht mehr erwähnt werden; ein Grundsatz, der auch in die neuen Beurteilungsbestimmungen vom 30. November 1969 - Nr. 38 - unverändert Eingang gefunden hat.

Hierauf kommt es jedoch entscheidend nicht an. Wesentlich ist allein, daß in die Generalstabsausbildung nur Offiziere genommen werden sollen, die für dieses, besondere Anforderungen stellende Fachgebiet geeignet erscheinen. Selbst wenn die Auswahlkommission nach dem Wortlaut der zuvor genannten Bestimmungen grundsätzlich gehalten gewesen sein sollte, sich in ihrer Meinungsbildung nur an den daselbst aufgeführten Grundlagen zu orientieren, so war doch jedenfalls der BMVg in Anbetracht des oben gekennzeichneten besonderen Charakters der administrativen Selbstbindung nicht gehindert, die ihm bekannte Sonderlage zu berücksichtigen. Die Bestrafung eines Offiziers wegen Mißbrauchs der Befehlsbefugnis in Tateinheit mit Vortäuschen einer Straftat, die ihm als personalbearbeitende Stelle im Sinne des Erlasses vom 8. März 1965 (VMBl 133, 138) bekannt war, stellt ohne Zweifel eine Sonderlage dieser Art dar. Der BMVg blieb daher insoweit Herr seiner Entschlüsse. Seine Auffassung, daß ein Offizier, dem es, wenn auch bereits einige Jahre zurückliegend, schon in kleinem Rahmen an der Fähigkeit gefehlt habe, sich zu unangenehmen Vorgängen zu bekennen, möglicherweise auch bei weitreichenden Führungeentschlüssen nicht in der Lage sein werde, die eigene Leistung ohne Beschönigung darzustellen, erscheint überzeugend. Darauf, daß sich u.a. General F. und auch ein Angehöriger der Auswahlkommission zugunsten des Antragstellers entschieden haben, kommt es unter diesen Umständen nicht an. Ein Leistungsvergleich mit den anderen Lehrgangsteilnehmern scheidet schon deshalb aus, weil die gute Leistung des Antragsteller nicht in Abrede gestellt wird und diese ohnehin, wie bei den anderen Bewerbern, nur eine der Voraussetzungen für die nähere Auswahl darstellt. Schließlich aber übersieht der Antragsteller, daß auch das nach Nr. 7 b (4) des Erlasses vom 28. August 1968 eingeholte psychologische Gutachten, das der ablehnenden Haltung des BMVg mit zugrunde gelegt worden ist, sich recht negativ über ihn äußert. Daß der BMVg den Antragsteller nicht für die Generalstabsausbildung vorgesehen hat, ist daher nicht rechtswidrig und der hierauf gerichtete Antrag demgemäß unbegründet.

Die letztlich erhobene Rüge mangelnder Fürsorge der für die Durchführung des 4. Stabsoffizier- und Auswahllehrganges verantwortlichen zentralen Dienststelle betrifft nach Ansicht des Senats auch den BMVg selbst, denn es wird ihm damit der Vorwurf gemacht, daß der Erlaß vom 28. August 1968 nicht so vollständig gewesen sei, wie er es im Interesse der einzelnen Lehrgangsteilnehmer hätte sein müssen. Der Antrag ist jedoch ebenfalls unbegründet. Die Einberufung zum Stabsoffizier- und Auswahllehrgang erfaßt alle Hauptleute des in Frage kommenden Jahrganges. Eine gute Vorbereitung auf diesen Lehrgang dient stets auch dem weiteren Fortkommen des Offiziers, weil sie die Grundlage für eine bessere Prüfungsleistung bildet. Andererseits hat der Offizier auch als Lehrgangsbester keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendungs- oder Ausbildungsart. Es besteht daher auch keine Verpflichtung des BMVg, den im Hinblick auf die Generalstabsausbildung zweifelhaften oder untauglichen Kandidaten eine vorherige Warnung zukommen zu lassen, damit sie sich weniger anstrengen. Ein derartiges Verhalten würde der Fürsorgepflicht erst recht zuwiderlaufen, da damit automatisch die Leistung dieser Kandidaten sinken und ihr späteres Fortkommen beeinträchtigt werden würde.

Der Antrag ist daher insgesamt zurückzuweisen.