I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klage sei unzulässig, weil ihr die Rechtskraft des zwischen desselben Parteien ergangenen Urteils des Landgerichts Münster vom 28. Oktober 1955 entgegenstehe (§ 325 ZPO). In diesem Vorprozeß habe der Kläger neben einem Zahlungsanspruch die Feststellung beantragt, daß das beklagte Land verpflichtet sei, ihm allen weiteren Schaden aus dem Unfall zu ersetzen, und sei rechtskräftig abgewiesen worden. Denselben Anspruch erhebe der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit, nur insoweit modifiziert, als die Zahlungsklage erweitert sei und deshalb der Feststellungsklage nur ein geringerer Schadensbereich verbleibe. Da aber mit der im Vorprozeß erhobenen Feststellungsklage schon der gesamte Schaden erfaßt sei, ändere diese neue Aufteilung zwischen Leistungs- und Feststellungsklage nichts daran, daß der Kläger bereits beschiedene Ansprüche wieder vor die Gerichte bringe (§ 322 ZPO).

Wohl hätten sich die Gründe, die im Vorprozeß zur Abweisung seiner Klage gegen das Land geführt hätten, inzwischen als unzutreffend herausgestellt. Da die beklagte Gemeinde nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (III ZR 77/59 vom 30. Mai 1960 = BGHZ 32, 352) im vorliegenden Fall wegen Verletzung der öffentlichrechtlichen Pflicht zur polizeimäßigen Wegereinigung nach dem preußischen Wegereinigungsgesetz vom 1. Juli 1912 nur nach Amtshaftungsrecht gehaftet haben würde, hätte sie mit dem Lande als Gesamtschuldner (§ 840 BGB) haften müssen, wenn ihr (und diesem) eine Pflichtverletzung nachgewiesen worden wäre; es habe sich bei ihr nicht um einen anderen Ersatzpflichtigen im Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB gehandelt. Ferner habe der Stadt nach den Urteilen der Rechtsmittelgerichte eine Verletzung der im Vorprozeß allein geprüften Verkehrssicherungspflicht nicht nachgewiesen werden können, so daß sie auch aus diesem Grunde als Ersatzpflichtige ausscheide.

Diese Urteile hätten aber nicht einen neuen Sachverhalt geschaffen, der den Kläger berechtige, den Streit mit dem beklagten Lande neuerdings vor die Gerichte zu bringen, sondern nur klargestellt, daß von Anfang an keine anderweite Ersatzmöglichkeit bestanden habe. Die Abweisung einer Amtshaftungsklage deshalb, weil eine anderweite Ersatzmöglichkeit vorhanden sei, bedeute auch keine Abweisung als zur Zeit unbegründet. Denn das Gericht dürfe sich in einem solchen Fall nicht damit begnügen zu untersuchen, ob eine mehr oder minder große Aussicht auf Erlangung anderweiten Ersatzes bestehe; es dürfe vielmehr die Amtshaftungsklage nur abweisen, wenn es auf Grund der objektiven Rechtslage, im Zeitpunkt der Klageerhebung eine anderweite Ersatzmöglichkeit tatsächlich feststelle (BGH III ZR 284/52 vom 11. März 1954). Daß diese Feststellung gegenüber dem ans Amtshaftungsprozeß unbeteiligten, anderweit Ersatzpflichtigen nicht wirke, sei ein Nachteil, gegen den sich der Kläger durch Streitverkündung schützen könne; zum mindesten könne er versuchen, in einem solchen Fall die Aussetzung des Amtshaftungsprozesses zu erreichen, gegebenenfalls wie hier nach Einlegung eines Rechtsmittels. Lasse er aber das Urteil im Amtshaftungsprozeß rechtskräftig werden, bevor über seine Ansprüche gegen den anderweit Ersatzpflichtigen entschieden sei, dann begebe er sich der Möglichkeit, gegebenenfalls einen neuen Amtshaftungsprozeß gegen denselben Beklagten anzustrengen, da ihm dann die Rechtskraftwirkung entgegengehalten werden könne.

Ob eine Restitutionsklage nach § 580 Ziff. 6 ZPO möglich gewesen wäre, und die jetzt vorliegende Klage etwa in eine solche umgedeutet werden könne, bedürfe keiner Erörterung, da die neue Klage nicht innerhalb der gesetzlichen Notfrist von einem Monat, sondern erst rund zwei Jahre nach Abschluß des Rechtsstreits gegen die Stadt durch das Urteil des Bundesgerichtshofs erhoben worden sei.

Die Tatsache, daß die Klage gegen das beklagte Land im Vorprozeß aus Erwägungen abgewiesen worden sei, die heute nicht mehr aufrecht erhalten werden könnten, berechtige das Gericht nicht, die jetzige Klage zuzulassen. Abgesehen davon, daß bislang nicht feststehe, ob das Urteil im Vorprozeß nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis unzutreffend sei, müsse sich das Gericht an die gesetzlichen Vorschriften aber die Rechtskraft halten, die es von Amts wegen zu beachten habe. Für die Annahme, daß § 826 BGB hier eingreifen könne, lägen keine Anhaltspunkte vor.

II.

1)

Die Revision hat Erfolg. Die Rechtskraft des im Vorprozeß zwischen den Parteien ergangenen Urteils steht der vorliegenden Klage nicht entgegen. Die Rechtskraft eines Urteils hindert eine neue abweichende Entscheidung dann nicht, wenn diese durch eine nachträgliche Veränderung der Tatumstände veranlaßt wird (BGH II ZR 51/51 vom 24. November 1951 = LM Nr. 4 zu § 322 ZPO; Stein-Jonas-Schönke 18. Aufl. Anm. VIII 4 zu § 322; Rosenberg, Lehrbuch, 9. Aufl. § 150 III 2). Durch die rechtkräftige Abweisung der Schadensersatzklage des Klägers gegen die Stadt Münster, die als Ersatzpflichtige in Betracht kam, ist dargetan, daß für den Kläger keine Möglichkeit besteht, für seinen Schaden anderweit als vom beklagten Land Ersatz zu erlangen.

2)

Die Unmöglichkeit, anderweit Ersatz zu erlangen, bildet einen Teil des Tatbestands, aus dem der Amtshaftungsanspruch hergeleitet wird. Sie begründet erst den Anspruch; solange noch ein Dritter haftet, ist der Beamte, der fahrlässig gehandelt hat, überhaupt nicht schadensersatzpflichtig (RGZ 138, 209, 212; BGHZ 28, 297, 301 [BGH 03.11.1958 - III ZR 139/57];  31, 148, 151) [BGH 09.11.1959 - III ZR 136/58]. Ist eine Amtshaftungsklage abgewiesen, weil der Kläger einen zumutbaren Versuch, anderweit Ersatz zu erlangen, unterlassen hatte, so steht die Rechtskraft des Urteils einer neuen Klage nicht entgegen, wenn die Nachholung des Versuchs nicht zum Erfolg geführt hat. Denn nunmehr ist die bisher fehlende - negative - tatbestandliche Voraussetzung des Amtshaftungsanspruchs erfüllt, und dieser neue Tatbestand ermöglicht eine neue Klage (BGHZ 35, 338, 340 [BGH 03.07.1961 - III ZR 19/60] mit weiteren Nachweisen, III ZR 23/60 vom 19. Februar 1962 S. 10 - zur Aufnahme in die Amtl. Sammlung vorgesehen). Für deren Zulässigkeit ist es ohne Bedeutung, ob der Versuch, anderweit Ersatz zu erlangen, aus rechtlichen oder aus tatsächlichen Gründen, etwa infolge der Abweisung der Klage gegen den Dritten oder aus Mangel an Zugriffsmöglichkeiten nicht zum Erfolg geführt hat. Es macht für die Zulässigkeit der neuen Amtshaftungsklage - anders möglicherweise für deren Begründetheit - auch keinen Unterschied, ob die Unmöglichkeit, anderweit Ersatz zu erlangen, schon zur Zeit der ersten Amtshaftungsklage bestanden hatte und erst hinterher festgestellt wurde, oder ob sie erst nachträglich, z.B. durch Verjährung oder durch Vermögensverfall des Dritten, eingetreten ist; es kommt vielmehr darauf an, wann sie zutage getreten ist. Denn der Amtshaftungsanspruch ist nicht schon dann ausgeschlossen, wenn ein Ersatzanspruch des Verletzten gegen einen Dritten rechtlich besteht; entscheidend ist vielmehr, ob der Verletzte von dem Dritten tatsächlich Ersatz zu erlangen vermag. Ob das möglich ist, zeigt sich, wenn der Dritte seine Ersatzpflicht bestreitet, erst durch den Ausgang des gegen ihn geführten Rechtsstreits, möglicherweise erst in der Zwangsvollstreckung. Erst der Ausgang des Versuchs, anderweit Ersatz zu erlangen, ergibt also in diesem Falle, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Amtshaftungsanspruch gegeben sind. Gelingt der Versuch, dann ist ein Tatbestand geschaffen, der das Entstehen eines Amtshaftungsanspruchs ausschließt, mißlingt er - ohne Verschulden des Verletzten -, dann muß folgerichtig hierin die Schaffung des durch § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB begründeten negativen Tatbestandsmerkmals des Anspruchs gesehen werden. Daran ändert es nichts, wenn die rechtlichen und tatsächlichen Umstände, auf denen der Ausgang des Befriedigungsversuchs beruht, schon zur Zeit der Abweisung der ersten Amtshaftungsklage gegeben waren. Ist die Abweisung deshalb erfolgt, weil der Kläger einen zumutbaren Versuch unterlassen hatte, anderweit Ersatz zu erlangen, so ist es unbedenklich, das Mißlingen des Versuchs als neue Tatsache zu behandeln, die eine neue Klage ermöglicht. Denn hier beruht das Urteil darauf, daß die Frage der anderweiten Ersatzmöglichkeit noch offen, ein - negatives - Tatbestandsmerkmal des Anspruchs also nicht erfüllt war; da das Mißlingen des Befriedigungsversuchs die fehlende tatbestandliche Voraussetzung schafft, ist eine neue Klage möglich; die Dinge liegen so, als sei die erste Klage als "zur Zeit unbegründet" abgewiesen worden.

3)

Nach ständiger Rechtsprechung (RGZ 96, 164, 168; 165, 91, 150; BGHZ 4, 10, 46 [BGH 15.11.1951 - III ZR 21/51]; III ZR 150/54 vom 10. November 1955 = LM Nr. 6 zu § 839 (G) BGB) kann - und muß unter Umständen - das Gericht über die Frage des Bestehens eines anderweiten Ersatzanspruches im Amtshaftungsprozeß selbst entscheiden. Ist eine Amtshaftungsklage deshalb abgewiesen worden, weil das Gericht einen anderweiten Ersatzanspruch nicht nur als möglich, sondern als tatsächlich bestehend und durchsetzbar ansah, und wird danach die Klage gegen den für ersatzpflichtig gehaltenen Dritten abgewiesen, wie im vorliegenden Fall, so erhebt sich die Frage, ob hierdurch ein neuer Tatbestand geschaffen ist, der eine neue Anfechtungsklage ermöglicht, oder ob die Rechtskraft des Urteils im ersten Amtshaftungsprozeß der neuen Prüfung dieser Frage und damit der Zulässigkeit einer neuen Klage überhaupt entgegensteht.

Das erste trifft zu. Ist die Klage gegen den Dritten zu Unrecht abgewiesen worden, so ist ein neuer Tatbestand schon deshalb gegeben, weil durch die Abweisung ein an sich gegebener Ersatzanspruch undurchsetzbar geworden ist (so auch Zeuner in seiner Besprechung zu BGHZ 35, 338 in JZ 1962, 496). Ist dagegen die Klage gegen den Dritten zu Recht abgewiesen worden, so stellt auch hier das Mißlingen des Versuchs, anderweit Ersatz zu erlangen, eine neue Tatsache dar, auf Grund deren die negative Anspruchsvoraussetzung des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB nunmehr erfüllt ist.

Ist eine Amtshaftungsklage abgewiesen, weil eine andere Ersatzmöglichkeit bestehe, so ist die Abweisung nicht auf die Verneinung der eigentlichen Anspruchsgrundlage, der unerlaubten Handlung, sondern auf das Fehlen eines negativen Tatbestandsmerkmals gestutzt, das materiellrechtlich das Entstehen des Anspruchs nur verhindern kann, soweit für den Verletzten die Möglichkeit, anderweit Ersatz zu erlangen, tatsächlich besteht, das seine Wirkung aber verliert, sobald und soweit feststeht, daß der Verletzte ohne sein Verschulden außerstande ist, anderweit Ersatz zu erlangen. Entsprechend dieser Rechtslage sind auch Urteile, die die Abweisung der Amtshaftungsklage auf das Bestehen eines anderweitigen Ersatzanspruchs stützen, im Gegensatz zu Urteilen, die mit der Versäumung eines solchen Anspruchs begründet sind, regelmäßig dahin zu verstehen, daß die Klage als "zur Zeit unbegründet" abgewiesen ist. Das muß auch gelten, wenn das Gericht dies nicht besonders ausgesprochen hat, und sogar dann, wenn es sowohl vom Bestehen wie von der Einbringlichkeit des Ersatzanspruchs ausgegangen ist, wie im vorliegenden Fall. Durch das Urteil im Amtshaftungsprozeß wird über die Frage, ob ein Ersatzanspruch gegen einen Dritten besteht, nicht mit Wirkung gegen diesen entschieden; die Möglichkeit, daß die Klage gegen den Dritten aus Rechtsgründen nicht oder nicht vollständig durchdringt oder in der Vollstreckung nicht zum Erfolg führt, wird im Amtshaftungsverfahren, an dem der Dritte meist nicht beteiligt ist, regelmäßig nicht mit Sicherheit auszuschließen sein.

Ein Ergebnis, daß einem Kläger die Möglichkeit abgeschnitten würde, den Amtshaftungsanspruch erneut geltend zu machen, nachdem sich die im ersten Verfahren zur Klagabweisung führende Annahme einer anderweiten Ersatzmöglichkeit als unzutreffend herausgestellt hat, würde dem besonderen Charakter der in § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB enthaltenen Regelung nicht gerecht. Im Gegensatz zu der allgemeinen Regelung, die die gesamtschuldnerische Haftung aller für eine unerlaubte Handlung Verantwortlichen und den Schadensausgleich unter ihnen vorsieht (§§ 840, 426 BGB), haftet die öffentliche Hand für fahrlässige Amtspflichtverletzungen nur subsidiär. Der Ausnahmecharakter der Bestimmung des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB muß nach allgemeinen Grundsätzen zu einer vorsichtigen Auslegung führen, die gewährleistet, daß dem Verletzten der Amtshaftungsanspruch nur dann versagt wird, wenn die Möglichkeit anderweiten Ersatzes tatsächlich besteht oder bestanden hat und schuldhaft nicht ausgenutzt worden ist. Das läßt sich, falls eine Amtshaftungsklage wegen des Bestehens einer anderweiten Ersatzmöglichkeit abgewiesen ist, nur dann erreichen, wenn auch hier nicht nur der nachträgliche Wegfall der Ersatzmöglichkeit als eine neue Tatsache angesehen wird, die eine neue Klage zulässig macht, sondern ebenso das Mißlingen des Versuchs, anderweit Ersatz zu erlangen, mag dieses Mißlingen auch darauf beruhen, daß eine Ersatzmöglichkeit aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen von Anfang an nicht bestanden hatte.

4)

Wenn Zeuner a.a.O. annimmt, ein den Ersatzanspruch aberkennendes Urteil im Rechtsstreit gegen den Dritten könne nur dann eine neue, eine zweite Amtshaftungsklage ermöglichende Tatsache darstellen, wenn es zu Unrecht ergangen sei, dann kann dem aus den angegebenen Gründen nicht gefolgt werden. Gegen die Ansicht Zeuners sprechen auch die Verfahrensschwierigkeiten, die sich notwendig aus ihr ergeben. Wäre nur in der zu Unrecht erfolgten Abweisung der Klage gegen den Dritten die Schaffung einer neuen Tatsache zu sehen, dann wäre das Gericht im zweiten Amtshaftungsverfahren gezwungen, als Vortrage die Richtigkeit der im Rechtsstreit gegen den Dritten ergangenen Entscheidung zu prüfen. Eine derartige Prüfung ist zwar nicht rechtlich ausgeschlossen, weil die Rechtskraft des im Rechtsstreit zwischen dem Verletzten und dem Dritten ergangenen Urteils nicht für und gegen die Parteien des Amtshaftungsprozesses in ihrem gegenseitigen Verhältnis wirkt. Die Notwendigkeit dieser Prüfung wäre aber vom Gesichtspunkt der Prozeßwirtschaftlichkeit aus gesehen durchaus unerwünscht, zumal im Zweifel dem Gericht, das einen Streit zwischen den unmittelbar Beteiligten entscheidet, die besseren Erkenntnisquellen zur Verfügung stehen, als einem anderen, das dieselben Fragen im Rechtsstreit des einen Beteiligten mit einem Dritten zu beurteilen hat.

III.

Der Versuch des Klägers, anderweit Ersatz zu erlangen, ist infolge der Abweisung seiner Klage gegen die Stadt Münster fehlgeschlagen. Damit ist eine neue Tatsache geschaffen worden die die vorliegende Klage zulässig macht. Das angefochtene Urteil muß daher aufgehoben werden und die Sache zu anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.