Bundesgerichtshof
Beschl. v. 09.09.1997, Az.: 4 StR 377/97

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "sexuellen Mißbrauchs von Kindern in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexueller Nötigung, in einem Fall in weiterer Tateinheit mit versuchter Vergewaltigung und in einem anderen Fall in weiterer Tateinheit mit vollendeter Vergewaltigung" unter Einbeziehung eines früheren Urteils zu einer Einheitsjugendstrafe von acht Jahren verurteilt. Ferner hat es die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet und bestimmt, daß "die Anrechnung der bisher erlittenen Untersuchungshaft (einschließlich der in dem einbezogenen Verfahren) unterbleibt". Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1.

Der Schuldspruch bedarf der Änderung, weil das Landgericht das Verhältnis der zum Nachteil von Nancy H. und Franziska B. begangenen Straftaten fehlerhaft beurteilt und Tatmehrheit (§ 53 StGB) angenommen hat. Nach den tatrichterlichen Feststellungen hatte der Angeklagte beide Mädchen am Genick gepackt und sie auf diese Weise in ein leerstehendes Gebäude "dirigiert". Dort forderte er sie unter Vorhalt eines Messers auf, "ruhig zu sein und zu tun, was er ihnen sage, sonst werde er sie 'abstechen'" (UA 6). Diese gegen beide Tatopfer gerichtete Nötigungshandlung, durch die er die Mädchen zur Duldung der sexuellen Handlungen zwang, beruhte ersichtlich auf einem einheitlichen Tatentschluß. Da somit beide Straftaten teilweise durch "dieselbe Handlung" begangen worden sind, besteht zwischen ihnen Tateinheit (§ 52 StGB); dem steht - anders als das Landgericht meint - nicht entgegen, daß sich die Taten gegen höchstpersönliche Rechtsgüter richteten (BGHR StGB § 52 Abs. 1 Rechtsgüter, höchstpersönliche 1). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend und faßt ihn insgesamt neu. Dabei verbleibt es nach dem Grundsatz strikter Alternativität (vgl. Tröndle StGB 48. Aufl. § 2 Rdn. 9 m.N.) bei der Anwendung der vom Landgericht angewendeten Strafvorschriften; denn bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise (vgl. Tröndle a.a.O. Rdn. 10 m.N.) erweist sich hier der durch das inzwischen in Kraft getretene Dreiunddreißigste Strafrechtsänderungsgesetz vom 1. Juli 1997 (BGBl. I S. 1607) neugeschaffene § 177 StGB, der die §§ 177 und 178 StGB a.F. ersetzt, im Zusammenhang mit § 18 Abs. 1 JGG nicht als milderes Strafgesetz nach § 2 Abs. 3 StGB (vgl. BGH, Beschluß vom 17. Juli 1997 - 3 StR 224/97), was gemäß § 354 a StPO zu beachten ist. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung durch den Senat nicht entgegen, weil sich der Angeklagte hiergegen nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

Im übrigen hat der Generalbundesanwalt zur Revision des Angeklagten in seiner Antragsschrift vom 25. Juli 1997 ausgeführt:

"2.
Der Strafausspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

a)
Die Jugendkammer hat die Verhängung von Jugendstrafe rechtsfehlerfrei (vgl. BGHR JGG § 17 Abs. 2 schädliche Neigungen 5) aufgrund des Vorliegens schädlicher Neigungen beim Angeklagten und wegen der Schwere der Schuld für erforderlich erachtet.

Rechtlichen Bedenken begegnen jedoch die unter dem Erziehungsgesichtspunkt angestellten Strafzumessungserwägungen, mit denen die Kammer unter Einbeziehung eines weiteren Urteils eine Jugendstrafe von acht Jahren verhängt hat. Maßgeblich mitbestimmend für die Höhe der ausgeworfenen Jugendstrafe waren die 'gravierenden Defizite und schweren Charaktermängel als Ausfluß der vorhandenen Störung des Sozialverhaltens', deren therapeutische Bewältigung einen 'langjährigen Zeitraum erfordern' (UA S. 18) wird. Der Angeklagte habe 'rücksichtslos nur seine Augenblicksbedürfnisse befriedigt, ohne ansatzweise die Gefühle und Reaktionen der betroffenen Kinder in seine Überlegungen miteinzubeziehen. Dieses (sei) ein großes Charakterdefizit, welches erzieherisch unbedingt aufgearbeitet werden muß' (UA S. 17).

Diese Erwägungen lassen besorgen, daß die Kammer die Grenzlinien zwischen erzieherischer Einflußnahme durch Strafe und therapeutischer Behandlung durch Maßregelvollzug verkannt hat. Denn die von der Kammer aus erzieherischen Gründen für notwendig erachtete Strafhöhe beruht auf denselben Umständen, mit denen das Landgericht die Annahme einer erheblich(en) verminderten Schuldfähigkeit und die Notwendigkeit des Maßregelvollzugs begründet hat, nämlich auf den fehlenden Mechanismen der Empathie aufgrund der 'schweren Störung des Sozialverhaltens' (UA S. 12, 13). Das bedeutet, daß entgegen dem Rechtsgedanken des § 5 Abs. 3 JGG Gründe, die zur Anordnung der Maßregel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus herangezogen wurden, zur Erhöhung der Strafe verwandt worden sind. Eine solche Vermischung von Strafe und Maßregel ist auch nach dem Jugendstrafrecht nicht zulässig. Jugendstrafe und die Maßregel der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus stehen selbständig nebeneinander. Mit dem Wesen der Strafe ist es nicht vereinbar, ihre Höhe von der voraussichtlichen Behandlungsdauer in der Unterbringung abhängig zu machen. Falls eine behandlungsbedürftige Störung vorliegt, die zur Unterbringung führt, ist zu deren Beseitigung allein die Maßregel die zulässige Reaktion (vgl. BGHR JGG § 18 Abs. 2 Erziehung 1). Wird aufgrund der Zweispurigkeit des Sanktionensystems auch im Jugendstrafrecht Maßregel und Jugendstrafe nebeneinander für erforderlich gehalten, sind die auf unterschiedlichen Zielstellungen basierenden Aspekte der Schuld und der Gefährlichkeit deutlich zu trennen. Das hat die Kammer vorliegend nicht beachtet, zumal sie im Rahmen der Bemessung der Jugendstrafe dem Angeklagten Umstände angelastet hat, die nach den Urteilsfeststellungen aufgrund der erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit zumindest nicht uneingeschränkt zu seinen Lasten berücksichtigt werden durften (vgl. BGHR StGB § 21 Strafzumessung 1 ff.).

b)
Da die Entscheidung über die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft gemäß § 52 a JGG auf denselben Erwägungen beruht, kann auch diese keinen Bestand haben. Denn die Heranziehung therapeutischer Notwendigkeiten durfte auf die Höhe der zu verbüßenden Jugendstrafe keine Auswirkungen haben.

3.
Auch der Maßregelausspruch begegnet durchgreifenden Bedenken, weil dem Urteil nicht ausreichend zu entnehmen ist, ob die Kammer von zutreffenden Voraussetzungen für die Anordnung einer Unterbringung nach § 63 StGB ausgegangen ist.

Nach den im Urteil dargelegten Ausführungen des psychiatrischen Sachverständigen liegt beim Angeklagten aufgrund der familienbiographischen, strafrechtlichen und sozialen Anamnese sowie des psychopathologischen und psychologischen Status eine 'frühe Störung des Sozialverhaltens in der Frühsozialisation' vor, weshalb von einer 'schweren Störung des Sozialverhaltens' nach der Klassifikation der WHO (ICD 10: F 91) von Krankheitswert auszugehen sei (UA S. 12). Die Persönlichkeitsstörung führe zum Fehlen der korrigierenden Mechanismen der Empathie, so daß 'bei erhaltener Einsichtsfähigkeit davon auszugehen sei, daß die Steuerungsfähigkeit [des Angeklagten] zu den Tatzeitpunkten erheblich beeinträchtigt gewesen sei'. Eine völlige Aufhebung der Steuerungsfähigkeit könne mit Sicherheit verneint werden (UA S. 13).

Damit ist das Vorliegen der Voraussetzungen des § 63 StGB nicht ausreichend dargelegt.

Voraussetzung für die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB ist zunächst, daß der Täter eine rechtswidrige Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) oder der verminderten Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) begangen hat. Schon insoweit begegnen die Urteilsgründe Bedenken. Zwar hat die Kammer eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB bejaht, das Urteil ist jedoch insoweit widersprüchlich, als die in § 20 StGB genannten Eingangsvoraussetzungen - krankhafte seelische Störung, tiefgreifende Bewußtseinsstörung, Schwachsinn, schwere andere seelische Abartigkeit - unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Sachverständigen (UA S. 11) ausdrücklich verneint werden (vgl. BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 28). Es ist deshalb nicht nachprüfbar, ob sich das Landgericht von zutreffenden rechtlichen Wertungen hat leiten lassen. Dies gilt umso mehr als die Kammer die 'schwere Störung des Sozialverhaltens' im Anschluß an den Sachverständigen mit dem Zusatz 'von Krankheitswert' (UA S. 12) charakterisiert hat. Danach bleibt offen, ob durch den erläuternden Zusatz die pathologische Bedingtheit der Störung des Angeklagten zum Ausdruck gebracht werden sollte, was die Zuordnung zu den krankhaften seelischen Störungen zur Folge hätte. Er wäre aber auch - was hier näher liegt - möglich, daß damit die Gewichtigkeit einer nichtpathologisch bedingten Störung im Vergleich zu den krankhaften seelischen Störungen charakterisiert werden sollte (vgl. BGHSt 34, 22, 24, 25).

Hinzu kommt, daß die Diagnose einer schweren Persönlichkeitsstörung, für die die Klassifikation der WHO (vgl. Dilling/Mombour/Schmidt Internationale Klassifikation psychischer Störungen 2. Aufl.) zwar Leitlinien liefern kann, die aber keine verbindliche Bedeutung für die rechtliche Bewertung erlangt, nicht gleichbedeutend ist mit derjenigen einer schweren seelischen Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB (BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 24). Zwar steht einer Unterbringung nicht entgegen, daß der dafür maßgebliche Zustand nicht pathologisch ist. Denn nach der Rechtsprechung können auch nicht pathologisch bedingte Störungen Anlaß für die Unterbringung sein, wenn sie in ihrem Gewicht den krankhaften seelischen Störungen gleichzustellen sind (BGHSt 34, 22, 28). Das hat das Landgericht mit der Erwägung des Sachverständigen bejaht, es handle sich beim Angeklagten um eine schwere Störung des Sozialverhaltens mit Krankheitswert. In einem gewissen Widerspruch dazu steht aber die Überlegung des Sachverständigen, die Persönlichkeitsstörung werde eine schwere Form dann annehmen, wenn eine lang dauernde Therapie nicht erfolge (UA S. 13).

Vor allem aber läßt die Diagnose einer 'schweren Störung des Sozialverhaltens', die bei der Mehrzahl schwerer Straftaten zu stellen sein wird, generalisierende Aussagen zur Frage der Schuldfähigkeit des Täters nicht zu (vgl. BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 13; BGH Beschluß vom 6. Februar 1997 - 4 StR 672/96). Vielmehr bedarf es einer Gesamtschau, ob die Störungen beim Täter in ihrer Gesamtheit sein Leben vergleichbar schwer und mit ähnlichen Folgen stören, belasten oder einengen wie krankhafte seelische Störungen (BGHSt 37, 401 [BGH 04.06.1991 - 5 StR 122/91]). Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Anwendung des § 63 StGB die positive Feststellung der Voraussetzungen des § 21 StGB voraussetzt und ein so schwerwiegender Eingriff, wie ihn die Anordnung der zeitlich nicht befristeten Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus - zumal bei einem Jugendlichen - darstellt, nur dann gerechtfertigt ist, wenn feststeht, daß der Täter aus einem mehr oder weniger unwiderstehlichen Zwang heraus gehandelt hat (vgl. BGH StGB § 21 seelische Abartigkeit 13; BGH Beschluß vom 6. Februar 1997 - 4 StR 672/96).

Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen genügte die vom Sachverständigen übernommene, nicht näher begründete Annahme, die Störung des Sozialverhaltens des Angeklagten habe Krankheitswert erreicht, nicht, eine 'andere schwere seelische Abartigkeit' und eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit zu belegen.

Außerdem hängt der unmittelbar die Verhängung der Jugendstrafe betreffende Rechtsfehler mit dem Verhältnis von Jugendstrafe und Unterbringung zusammen. Angesichts dieses Sachzusammenhangs und mit Rücksicht darauf, daß die Unterbringung eines Jugendlichen in einem psychiatrischen Krankenhaus nur in besonderen Ausnahmefällen gerechtfertigt sein kann (BGHSt 37, 373, 374), erscheint es deshalb geboten, daß im Rahmen der erneuten Entscheidung über die angemessenen Rechtsfolgen auch unter Berücksichtigung der weiteren Entwicklung des Angeklagten in der Untersuchungshaft mit sachverständiger Hilfe nochmals mitgeprüft wird, ob der durch die Persönlichkeitsstörung des Angeklagten begründeten Gefährlichkeit allein durch einen länger andauernden normgerechten Jugendstrafvollzug ausreichend begegnet werden kann (vgl. BGH StV 1993, 543 [richtig: 534].)"

Dem stimmt der Senat zu. Ergänzend weist er darauf hin, daß der von der Jugendkammer angestellte Vergleich der verhängten Jugendstrafe mit einer nach Erwachsenenrecht angemessenen Strafe (UA 19) die Besorgnis begründet, das Landgericht habe in unzulässiger Weise die für die Bemessung der Jugendstrafe maßgeblichen Grundsätze relativiert (vgl. Senatsbeschluß vom 13. Mai 1997 - 4 StR 216/97). Desweiteren ist der Hinweis der Jugendkammer auf die "Regelungen in [§§] 67 V StGB und 88 JGG" (UA 19) nicht geeignet, die Nichtanrechnung der Untersuchungshaft (§ 52 a Satz 2 JGG) zu begründen.