I.

Das im gegenwärtigen Rechtsstreit geltend gemachte Eigentum stand jedenfalls bis zum Zusammenbruch des Jahres 1945 dem Deutschen Reich zu. Mit dem Inkrafttreten des Artikel 134 GrundG - 23. Mai 1949 - ist der hier in Frage stehende Grundbesitz Eigentum des Bundes geworden entsprechend den in den Entscheidungen BGHZ 3, 308;  8, 197[BGH 12.12.1952 - I ZR 30/52]= MDR 1953, 162 [BGH 12.12.1952 - I ZR 57/52] niedergelegten Grundsätzen. Es stimmt ferner mit dieser Rechtsprechung überein, wenn das Berufungsgericht den Oberfinanzpräsidenten (Oberfinanzdirektion) als vertretungsberechtigt für den gegenwärtigen Rechtsstreit bezeichnet, weil er das Lager verwaltet. Die Revision hat insoweit auch keine Bedenken erhoben.

II.

Zur Sache selbst ist in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ausgeführt:

1.

Das Eigentum der Klägerin sei unstreitig, ebenso nehme der Beklagte keine Rechte aus dem Mietvertrag vom 9. Oktober 1952 in Anspruch. Er behaupte jedoch, es sei ein endgültiger mündlich abgeschlossener Mietvertrag zwischen ihm und der Klägerin zustande gekommen. Das treffe jedoch nicht zu, obendrein wäre ein solcher Vertrag, wenn er doch abgeschlossen sein sollte, beendet, so dass der Beklagte kein Besitzrecht am Lager daraus ableiten könne. Dem Beklagten sei durch Mitteilung des Zeugen W. bekannt gewesen, dass nach den durch Rundverfügung des Oberfinanzpräsidenten Westfalen in M. vom 18. Januar 1946 aufgestellten Grundsätzen bei Miet- und Pachtverträgen das Finanzamt nur im Auftrag und vorbehaltich der Genehmigung des Oberfinanzpräsidenten Mietverträge abschliessen könne. Der Beklagte habe demgemäss auch gleich zu Anfang beim Oberfinanzpräsidenten vorgesprochen. Der Gang der Verhandlungen zeige, dass die Einigkeit über den endgültigen Mietvertrag erst durch jahrelange Verhandlungen habe hergestellt werden müssen. Noch im September 1952 habe der Beklagte ihm durch das Finanzamt übermittelte Änderungsvorschläge des Oberfinanzpräsidenten angenommen. Die Oberfinanzdirektion habe ersichtlich sich nicht mit einer Einigung über die Gebrauchsüberlassung des Lagers gegen ein noch Ungewisses Entgelt zufriedengeben, sondern den Vertragsschluss von der Einigung über alle Vertragsbestimmungen abhängig machen wollen (§154 BGB, BGH 20. Januar 1954 II ZR 1/53 = MDR 1954, 217 [BGH 20.01.1954 - II ZR 1/53]; LM Nachschlagewerk des BGH §154 BGB Nr. 1, BGH 24. Januar 1951 NJW 1951, 397 [BGH 24.01.1951 - II ZR 23/50]; LM §154 BGB Nr. 2). Der Beklagte habe zugestandenermassen auch gewusst, dass der Oberfinanzpräsident den Vertrag nach Muster und zwar schriftlich abzuschliessen hatte. Damit hätten die Parteien für den in Aussicht genommenen Mietvertrag stillschweigend Schriftform vereinbart, so dass ohne Beurkundung der Vertrag nicht zustande gekommen sei (§154 Abs. 2, §§126, 127 BGB). Daran ändere der Umstand nichts, dass der Zeuge W. nach Erhalt des Schreibens der Oberfinanzdirektion vom 5. April 1950 den Beklagten schon als Mieter des gesamten Lagers angesehen habe; denn das Schreiben habe den Zeugen zu dieser Annahme und zu entsprechendem Verhalten nicht ermächtigt. Ausserdem habe aber der Beklagte dem von Wedewer unterzeichneten Schreiben des Finanzamts vom 11. Mai 1950 lediglich entnehmen können, dass die Oberfinanzdirektion grundsätzlich bereit sei, ihm das gesamte Lager mit dem Recht der Untervermietung, vorbehaltlich der Genehmigung der einzelnen Untermietverträge, zu vermieten. Offengeblieben sei aber auch nach diesem Schreiben die Höhe und Bemessung des Mietzinses, zumal der Beklagte einen bestimmten Mietzins nicht für das Lager, sondern einen Mietzins für die jeweils [xxxxx]gen Fläche habe zahlen sollen, der nicht ohne weiteres habe durch die Preisbehörde festgestellt werden können, da für die Mietzinsbildung eine Einigung über die Berechnung notwendig gewesen sei.

2.

Sei demnach kein endgültiger Mietvertrag zustande gekommen, so sei doch der Abschluss eines vorläufigen Mietvertrages zu bejahen, der solange habe in Kraft bleiben sollen, bis er durch den in Aussicht genommenen endgültigen Mietvertrag abgelöst werden würde: Die Oberfinanzdirektion, die dem Beklagten die Vermietung in Aussicht gestellt habe, habe nach der glaubhaften Aussage des Zeugen W. und dem Reisebericht ihrer Beamten davon erfahren, dass der Beklagte das Lager in Besitz genommen, selbst benützt und teilweise weitervermietet habe. Sie habe die Nutzung des Lagers durch den Beklagten geduldet und zugelassen, wenn auch die Untervermietung erst nach anfänglichem Schwanken. Auch seien die Parteien darüber einig gewesen, dass der Beklagte für die einstweilige Überlassung bis zum Abschluss eines endgültigen Mietvertrages habe Entgelt bezahlen sollen, wenn sie sich auch über die Höhe nicht geeinigt hätten.

3.

Ein Vorvertrag mit der Verpflichtung der Parteien zum Abschluss des Hauptvertrags, des endgültigen Mietvertrags, habe frühestens nach vollständiger Einigung zwischen dem Finanzamt und dem Beklagten Ende September 1952 zustande kommen können, obwohl auch dann von der notwendigen Genehmigung der Oberfinanzdirektion noch abgesehen werden müsste.

4.

Es könne jedoch sogar offen bleiben, ob ein vorläufiger Mietvertrag oder ein Vorvertrag zustande gekommen sei, da beide Verträge beendet seien durch die Kündigung vom 15. April 1953, die wenn nicht als fristlose, so mindestens als solche zum nächst zulässigen Termin gewirkt habe. Äusserstenfalls liege auch in der Klagerhebung eine Kündigung.

a)

Was den Vorvertrag anlange, so habe dieser, seinen Abschluss Ende September 1952 unterstellt, der Form des §566 BGB nicht entsprochen, er sei daher mit Ablauf des ersten Vertragsjahres durch die Kündigung beendet. Dem Geschäftsraummietengesetz unterliege er als nach dem 1. Dezember 1951 abgeschlossen nicht. Nach dem Vorvertrag hätte der Beklagte nur den Abschluss des nicht genehmigten Vertrages vom 9. Oktober 1952 verlangen können. Dieser habe aber Kündigung auf 31. Dezember 1953 zugelassen. Eine Bindung über diesen Zeitpunkt hinaus könne der Beklagte daher auch aus dem Vorvertrag zu Lasten der Klägerin nicht ableiten.

b)

Gehe man aber von einem vorläufigen Mietvertrag aus, so sei dieser durch die Kündigung vom 15. April 1953 beendet worden, da damals nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme schon festgestanden habe, dass der Vertrag vom 9. Oktober 1952 nicht genehmigt werde und es somit zum endgültigen Mietvertrag nicht mehr kommen werde. Dass der Beklagte mit Wissen und Genehmigung des Finanzamts langfristige Untermietverträge abgeschlossen habe, sei ohne Bedeutung.

5.

Ein Zurückbehaltungsrecht stehe dem Beklagten nicht zu, weil ihm bekannt gewesen sei, dass die Klägerin bei Abschluss ihrer Mietverträge sich an ein Vertragsmuster zu halten habe und nach diesem der Mieter Instandsetzungsarbeiten auf eigene Kosten vornehmen müsse, wie auch im Vertrag vom 9. Oktober 1952 in §4 Abs. 3 vorgesehen. Diese Vertragsklausel müsse auch für die Zeit vor Abschluss des endgültigen Mietvertrages als stillschweigend vereinbart aufgenommen werden, zumal der Beklagte bisher Ersatzansprüche nicht geltend gemacht habe, obwohl die behaupteten Verwendungen schon 1950 und 1951 vorgenommen sein sollten. Im übrigen sei nicht dargetan, dass die vom Beklagten als vergütungspflichtig bezeichnete Bewachung des Lagers und seine Arbeitsleistungen im Interesse der Klägerin vorgenommen worden seien. Soweit der Beklagte das Lager habe bewachen und die Gebäude habe instandhalten lassen, wie er behaupte, habe er das getan, um sich vor Schadensersatzansprüchen der Klägerin oder der Untermieter zu schützen, da er für den Zustand der ihm überlassenen Gebäude habe einstehen müssen.

III.

Die Revision bekämpft die Ausführungen des Berufungsurteils als weitgehend rechtsirrig.

1.

Sie erkennt an, dass ein endgültiger Mietvertrag (vom 9. Oktober 1952) zwischen den Parteien nicht wirksam abgeschlossen worden sei, was nach dem Verhalten der Parteien auch keinem Zweifel unterliegen kann. Die Revision macht jedoch geltend, die Klägerin habe das Zustandekommen des endgültigen Mietvertrages wider Treu und Glauben verhindert. Nachdem der Beklagte im September 1952 den im Schreiben der Oberfinanzdirektion vom 18. August 1952 mitgeteilten Änderungswünschen zum bisherigen Vertragsentwurf zugestimmt habe, hätten Meinungsverschiedenheiten nicht mehr bestanden und die Klägerin habe willkürlich gehandelt, wenn sie den Vertrag doch nicht unterzeichnet habe. Das gelte umsomehr wegen des Vorrechts für die Anmietung, das die Klägerin dem Beklagten nach der Aussage des Zeugen W. bei der ersten Besprechung mit der Oberfinanzdirektion im März 1949 mit dem Ersuchen eingeräumt habe, er solle sich um das Lager kümmern und versuchen, leerstehende Hallen zu vermieten. Zu berücksichtigen sei auch, dass dem Beklagten auch später noch die Untervermietung gestattet worden sei, wobei die Untermietverträge, die zum Teil langfristig gewesen seien, mit dem Finanzamt abgestimmt worden seien. Die Klägerin müsse sich nach den §§157, 162, 242 BGB so behandeln lassen, als wenn der Vertrag vom 9. Oktober 1952 rechtsgültig abgeschlossen worden wäre.

2.

Diesen Ausführungen der Revision kann nicht beigestimmt werden.

a)

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt und auch von der Revision nicht mehr bezweifelt wird, hatte sich die Oberfinanzdirektion die Genehmigung des vom Finanzamt mit dem Beklagten ausgehandelten Vertrages derart vorbehalten, dass erst mit ihr der Vertrag rechtswirksam werden könnte. Auch bei vorheriger Übereinstimmung der Vertragsteile über den Vertragsinhalt behielt die Oberfinanzdirektion, auch für den Beklagten ersichtlich, daher noch die Freiheit, ihre Auffassung zu ändern und die Genehmigung zu versagen. Dafür, dass der Vorbehalt der Genehmigung etwa nur den Sinn gehabt hätte, sicherzustellen, dass die vorher erzielte Einigung auch richtig schriftlich niedergelegt worden war, besteht kein Anhaltspunkt. Der Sachverhalt ist nicht anders zu beurteilen, als wenn nach Erzielung der Einigung ein Vertragsteil erklärt, sich die Sache noch einen Tag überlegen zu wollen (Mittelstein, Die Miete etc., 4 Aufl. S. 137). Es mag sich zu Ungunsten des Beklagten ausgewirkt haben, dass am 15. Oktober 1952 die Zuständigkeit zur Verwaltung des Lagers auf die Bundesvermögensstelle in Bochum überging, wie deren Leiter als Zeuge angegeben hat(s. auch §6 des Gesetzes über die Finanzverwaltung vom 6. September 1950, BGBl. S. 448 i.d.F. des Gesetzes vom 21. August 1951, BGBl. I, 774) und dass dieser Zeuge die vereinbarten Mietsätze für zu niedrig hielt. Der Beklagte kann aber aus diesem Wechsel keine rechtlichen Folgerungen zu seinen Gunsten ziehen.

b)

Wenn, wie im Tatbestand des Berufungsurteils als unstreitig dargestellt und auch der Aussage des Zeugen W. zu entnehmen ist, bei der ersten Besprechung zwischen dem Sachbearbeiter der Oberfinanzdirektion, Oberregierungsrat He., mit dem Beklagten diesem in Aussicht gestellt worden ist, das Lager würde im Falle späterer Vermietung in erster Linie an ihn vermietet, so ist eine solche Erklärung, die jegliche nähere Bestimmung über den Inhalt des geplanten Mietverhältnisses vermissen lässt, nicht als der Abschluss eines Mietvorvertrages zu deuten, aus dem der Beklagte die Klägerin auf den Abschluss des endgültigen Mietvertrages in Anspruch nehmen und mit dem er sich gegen das Räumungsverlangen verteidigen könnte. Das gilt umsomehr, wenn der Beklagte, wie das Berufungsgericht feststellt, wusste, dass die Oberfinanzdirektion nur in Schriftform und an Hand von ins Einzelne gehenden Vertragsmustern abzuschliessen pflegte. In der Folgezeit hat die Oberfinanzdirektion, wie die langdauernden Verhandlungen, der schriftliche Vertragsentwurf und die verschiedenen Änderungswünsche zeigen, deutlich zu erkennen gegeben, dass sie vor formgerechten Abschluss nicht gehalten sein wollte, einen endgültigen Mietvertrag mit dem Beklagten ein zugehen. Dass der Beklagte bereits bei der ersten Besprechung, bei der ihm die spätere Miete in Aussichtgestellt wurde, von der Oberfinanzdirektion angewiesen worden wäre, Untermietverträge abzuschliessen, hat der Zeuge W. nicht bestätigt. Wenn die Revision, um den Abschluss eines Vorvertrages darzutun, besonders darauf hinweist, dass unter den sog. Untermietverträgen sich langfristige befunden hätten - nach dem Vortrag des Beklagten im zweiten Rechtszug handelt es sich um Verträge mit dem Unternehmen J. und der Firma Siegfried Da. - und dass das Finanzamt durch W. diese Verträge genehmigt habe, so geht der von der Revision gezogene Schluss fehl. Der Zeuge W. hat lediglich bestätigt, dass der Beklagte ihm die Namen der Unternehmer mitgeteilt habe und sich vergewissert habe, dass das Finanzamt gegen ihre Person keine Bedenken habe. Bereits unter dem 11. Mai 1950 hat aber das Finanzamt dem Beklagten mitgeteilt, dass die Untermietverträge der Genehmigung der Oberfinanzdirektion bedürften, und hat den Beklagten aufgefordert, sich zu äussern, in welchem Umfang und an welche Unternehmer untervermietet werden solle. Mit Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass der Beklagte sich damals bewusst sein musste, es werde möglicherweise zum Abschluss eines endgültigen Mietvertrages nicht kommen, und dass er sogar im Vertragsentwurf vom 9. Oktober 1952 der Kündigungsmöglichkeit auf 31. Dezember 1953 zugestimmt habe, obwohl das Untermietverhältnis mit der Firma J. und der Firma Da. erst zum 31. Dezember 1955 und 31. Juli 1956 nach den einschlägigen Verträgen mit den Firmen erstmals habe gekündigt werden können. Entscheidend ist, dass die zweifellos vorhandene Erwartung der Parteien, die Verhandlungen würden doch noch zum Abschluss eines endgültigen Mietvertrages führen, den fehlenden Willen, ein solches Mietverhältnis schon einzugehen oder sich zu seiner Eingehung rechtswirksam zu verpflichten, nicht zu ersetzen vermag, auch dann nicht, wenn man das Verhalten der Partei bei ihren Verhandlungen, wie geboten, unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben würdigt. Auch die von dem Beklagten behaupteten Verwendungen auf das Grundstück ändern an dieser Beurteilung nichts. Es steht ihm frei, soweit er hierwegen Ersatzansprüche hat, sie gegen die Klägerin geltend zu machen. Ein Mietverhältnis oder eine Pflicht zum Abschluss eines endgültigen Mietvertrags lässt sich aber aus den Verwendungen nicht ableiten.

3.

Scheidet nach dem eben Ausgeführten ein Vorvertrag, auf den sich der Beklagte zur Klagabwehr berufen könnte, aus, so bleibt noch zu prüfen, ob der vom Berufungsgericht wahlweise für gegeben erachtete vorläufige Mietvertrag dem Räumungsverlangen entgegensteht.

a)

Das wäre ohne weiteres zu verneinen, wenn ein vorläufiger Mietvertrag entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zwischen den Parteien überhaupt nicht zustandegekommen wäre. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass das Berufungsgericht, das den Abschluss in erster Linie festzustellen hatte, mit der Bejahung des vorläufigen Mietvertrags das Gesetz verletzt hätte. Das Kammergericht hat in einem ähnlichen von Crantz in der Zeitschrift Haus und Wohnung 1952 S. 363 mitgeteilten Fall (Fussnote 8), wo eine Behörde jemandem einen Lagerplatz zur vorläufigen Benutzung widerruflich gegen vorläufige Nutzungsentschädigung überlassen hatte, trotz jahrelangen Andauerns dieses Zustandes das Zustandekommen eines Mietvertrages verneint. Die Frage des Vertragsabschlusses liegt aber zum erheblichen Teil auf tatsächlichem Gebiet. Freilich geht das Gesetz, wie §535 Satz 2 BGB ergibt, davon aus, dass der Mietzins zwischen den Parteien vereinbart werde. Soll aber nach dem Parteiwillen, wie das Oberlandesgericht hinsichtlich des vorläufigen Mietvertrages annimmt, eine vertragsmässige Bindung - hier bis zum in Aussicht genommenen endgültigen Mietvertrag (oder bis zur Gewissheit seines Scheiterns) - auch ohne Vereinbarung der Miethöhe bestehen, so ist der angemessene Mietzins als vereinbart anzusehen (RG LZ 1914, 1027), wenngleich die Mietvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs eine Regel wie sie etwa in §612 Abs. 2 BGB für den Dienstvertrag gegeben ist, nicht enthalten (vgl. auch BGHZ 10, 173[BGH 10.07.1953 - V ZR 22/52] [175]).

b)

Nach dem Geschäftsraummietengesetz (GRMG) vom 25. Juni 1952 (BGBl. I, 338) mit Änderung vom 26. Dezember 1954 (BGBl. I, 503) gelten die Kündigungswiderrufsbestimmungen nur, wenn das Mietverhältnis vor dem 1. Dezember 1951 begründet worden ist. Diese Voraussetzung trifft für das vorläufige Mietverhältnis zweifellos zu. Eine der weiteren Voraussetzungen des Anspruchs des Mieters auf Widerruf einer vom Vermieter ausgesprochenen Kündigung ist, dass diesem die Fortsetzung des Mietverhältnisses zugemutet werden kann (§8 Abs. 1 a.E., §20 GRMG). Das Berufungsgericht ist der Meinung, die Fortsetzung des vorläufigen Mietverhältnisses könne der Klägerin schon deshalb nicht zugemutet werden, weil für dieses Mietverhältnis im Gegensatz zu dem in Aussicht genommenen endgültigen Mietvertrag die einzelnen Vertragsbestimmungen nicht festgesetzt worden seien. Dieser Grund schlägt aber nicht durch. Das vorläufige Mietverhältnis, das immerhin mehrere Jahre gedauert hat, ist allerdings vertraglich im einzelnen nicht geregelt. Insoweit greift aber das Gesetz ein, in dem die Vorschriften der §§535 ff anzuwenden sind, die vertraglicher Regelung gleichstehen. Da es von vornherein klar war, dass mangels vertraglicher Regelung eben die gesetzlichen Vorschriften gelten würden, hat auch das vorläufige Mietverhältnis einen von den Parteien gewollten Inhalt. Wenn es zum Kündigungswiderruf kommt, so liegt die Belastung für die Klägerin nicht darin, dass ein Mietverhältnis andauert, dessen Inhalt sie nicht bestimmt hat, sondern dass ein Mietverhältnis mit dem gewollten gesetzlichen Inhalt länger andauert, als die Klägerin das gewollt hat, nämlich über den Zeitpunkt hinaus, zu welchem feststand, dass ein endgültiger Mietvertrag nicht würde geschlossen werden, oder über den Zeitpunkt hinaus, zu dem - ohne Kündigungswiderruf - die Kündigung wirksam würde. Diese Beschränkung des Vermieters hinsichtlich der Dauer ist aber das Wesen des Anspruchs auf Kündigungswiderruf. Es bedarf also noch weiterer Gründe, um die Beschränkung als unzumutbar erscheinen zu lassen.

c)

Es fragt sich demnach, ob andere Gründe in diesem Rechtszug ersichtlich sind, die den Anspruch auf Kündigungswiderruf ausschlössen. Aus dem Änderungsgesetz vom 26. Dezember 1954 ergibt sich ein solcher Ausschluss nicht. Nach Artikel III des Änderungsgesetzes verbleibt es hinsichtlich des Widerrufs der Kündigung bei den bisherigen Vorschriften, wenn ein Mietverhältnis für einen vor dem 1. Januar 1955 liegenden Zeitpunkt gekündigt worden ist. Auch wenn der Antrag der Klägerin in der Berufungsschlussverhandlung vom 1. Juni 1954 nochmals als Kündigung aufgefasst wird, würde das Mietverhältnis noch auf einen vor dem genannten Zeitpunkt liegenden Termin, nämlich auf 30. September 1954 gekündigt sein. Wenn auch die Höhe des Mietzinses nicht vereinbart worden ist, ist der vereinbarten monatlichen Zahlung des Abschlags auf den Mietzins in Verbindung mit den in dieser Hinsicht unbeanstandet gebliebenen §3 des Vertragsentwurfes vom 9. Oktober 1952 die Bemessung des Mietzinses nach Monaten zu entnehmen, so dass §6 GRMG eingreift. Für einen Ausschluss des Anspruchs auf Kündigungswiderruf nach §9 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 4 bestehen keine Anhaltspunkte, für Nr. 4 umso weniger, als der Beklagte sich nicht weigert die höhere Miete im Sinne des §9 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 zu bezahlen.

In Frage kommt also nur §9 Nr. 1 GRMG, wonach dem Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann, wenn ein Grund vorliegt, aus dem der Vermieter zur Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt ist. Hier scheiden die von der Klägerin behaupteten strafbaren Handlungen des Beklagten aus, weil ihre Begehung nicht festgestellt ist und die Tatsache, dass ein in seinem Ausgang Ungewisses Strafverfahren anhängig ist, als Grund für die sofortige Kündigung nicht genügt (§553 BGB). Auch die Behauptung eines rücksichtslosen Verhaltens des Beklagten muss schon wegen der fehlenden Einzelangaben ausser Betracht bleiben.

Ob der Beklagte mit der Entrichtung des Mietzinses aus dem vorläufigen Mietverhältnis ganz oder teilweise in Verzug ist, kann ohne Beurteilung tatsächlicher Fragen nicht entschieden werden, schon deswegen, da zunächst der angemessene Mietzins bestimmt werden muss und es an einer klaren Abrechnung der Parteien fehlt. Der Beklagte hat bestritten, im Verzug zu sein und sich auf die Preisstopbestimmungen berufen, die bis zum 30. November 1951 galten (§1 GRMG). Ungeklärt ist auch noch, ob etwa die Mietzinshöhe für das über die Kündigung vom 14. April 1953 allenfalls fortdauernde Mietverhältnis durch die Tilgungsabrede möglicherweise geändert worden ist. Da nach alledem die Möglichkeit, dass der Beklagte einen Anspruch auf Kündigungswiderruf hat, sich im gegenwärtigen Stand des Verfahrens nicht ausschliessen lässt, ebensowenig aber ein Anspruch auf Kündigungswiderruf etwa nach §11 GRMG, auf den der Beklagte verwiesen hat,bereits feststeht, ist die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht geboten.

4.

Zum Zurückbehaltungsrecht wegen der Aufwendungen des Beklagten rügt die Revision, dass der endgültige Mietvertrag nach den Feststellungen des Berufungsurteils nicht zustande gekommen sei, demnach auch dessen Bedingungen nicht für die Ablehnung des Zurückbehaltungsrechts hätten herangezogen werden dürfen. Die Rüge ist gegenstandslos, da der auf Verurteilung zur Herausgabe lautende Spruch der Vorinstanz aufgehoben wird. Es mag jedoch darauf hingewiesen werden, das dem Zurückbehaltungsrecht, wenn ein vorläufiges Mietverhältnis zustande gekommen ist, die Vorschrift des §556 Abs. 2 BGB entgegenstehen dürfte, soweit sich das Herausgabeverlangen auch wegen der Beendigung des Mietverhältnisses mit als begründet erweisen sollte.

IV.

Die Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Berufungsgericht vorzubehalten.