Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.05.1995, Az.: NotZ 27/94

I. Der Antragsteller wurde am 3. Februar 1984 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Seitdem ist er ununterbrochen als Rechtsanwalt in Bad I. tätig.

Am 25. Oktober 1991 bewarb er sich um die in der Niedersächsischen Rechtspflege 1991, Seite 222 ausgeschriebene Notarstelle. Der Antragsgegner lehnte die Bewerbung mit Bescheid vom 14. September 1992 ab. Der Antragsteller bewarb sich daraufhin mit Schreiben vom 24. September 1992 um eine der in der Niedersächsischen Rechtspflege 1992, Seite 102 ausgeschriebenen Notarstellen. Der Antragsgegner lehnte die Bewerbung mit Bescheid vom 16. September 1993 ab, weil sie erst nach Ablauf der am 30. Juni 1992 endenden Bewerbungsfrist eingegangen sei und dieser Ausschlußwirkung zukomme. Die Bewerbung vom 25. Oktober 1991 erstrecke sich nicht auf die später ausgeschriebenen Stellen. Die Bewerbung vom 24. September 1992 könne auch nicht ausnahmsweise berücksichtigt werden, weil weder vorgetragen noch sonst ersichtlich sei, daß der Antragsteller die Frist schuldlos versäumt habe.

Auf den dagegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat das Oberlandesgericht den Bescheid des Antragsgegners vom 16. September 1993 aufgehoben und den Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller zum Notar zu bestellen. Gegen den ihr am 31. Mai 1994 zugestellten Beschluß wendet sich die weitere Beteiligte, der der Antragsgegner die streitige Notarstelle übertragen wollte, mit der am 10. Juni 1994 beim Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde.

II. Die nach §§ 111 Abs. 4 BNotO, 42 Abs. 4 BRAO zulässige sofortige Beschwerde ist begründet.

Der Antragsgegner hat die Bestellung des Antragstellers zum Notar zu Recht abgelehnt, weil seine Bewerbung erst nach Ablauf der am 30. Juni 1992 endenden Bewerbungsfrist eingegangen ist und er die Fristversäumung zu vertreten hat.

1. Die Bewerbung des Antragstellers vom 25. Oktober 1991 auf die in der Niedersächsischen Rechtspflege 1991, Seite 222 ausgeschriebene Stelle erstreckte sich nicht auf die hier in Rede stehende Stelle, die erst später in der Niedersächsischen Rechtspflege 1992, Seite 102 ausgeschrieben worden ist. Die Bewerbung auf eine bestimmte ausgeschriebene Notarstelle bezieht sich nur und ausschließlich auf diese Stelle (Senatsbeschluß vom 19. Oktober 1992 - NotZ 42/92 = BGHR BNotO § 6 n.F. Ausschreibungsverfahren 1).

Dem entspricht die Handhabung des Antragsgegners. Aus dem Umstand, daß der Antragsgegner bei zwei späteren Stellenausschreibungen (Nds.RPfl. 1993, S. 228 und S. 325) jeweils auch die Bewerber auf eine früher ausgeschriebene Stelle (Nds.RPfl. 1993, S. 141 bzw. S. 293) einbezogen hat, ergibt sich nichts anderes. Diese Handhabung beruhte darauf, daß die früheren Ausschreibungen aus bestimmten Gründen wiederholt werden mußten. In beiden Fällen hat der Antragsgegner in der neuen Ausschreibung ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die Bewerbungen auf die früheren Ausschreibungen berücksichtigt werden.

2. Die Bewerbung des Antragstellers vom 24. September 1992 war verspätet. Der Antragsgegner durfte sie deswegen gemäß § 4 Satz 3 seiner Allgemeinverfügung betreffend die Angelegenheiten der Notare (AVNot) vom 1. Juli 1991 (Nds.RPfl. S. 167) grundsätzlich nicht mehr berücksichtigen. Nach dieser Verwaltungsvorschrift werden nur solche Bewerbungen berücksichtigt, die innerhalb der in der Ausschreibung angegebenen Bewerbungsfrist eingegangen sind, es sei denn, daß der Bewerber durch Krankheit oder andere von ihm nicht zu vertretende Gründe an der Einhaltung der Bewerbungsfrist gehindert war. Diese Regelung ist rechtmäßig.

a) Sie beruht auf § 6b BNotO, der durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I S. 150) in die Bundesnotarordnung eingefügt worden ist, um den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 73, 280) zum Auswahlverfahren für die Vergabe von Notarstellen nachzukommen. Danach bedarf dieses Verfahren gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG insoweit einer gesetzlichen Grundlage, als - nach dem Vorbild des § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG - zumindest die Pflicht zur Stellenausschreibung gesetzlich vorgesehen werden muß (BVerfGE aaO., 296). Dieser Vorgabe entsprechend (BVerfG, Beschluß vom 22. Oktober 1993 - 1 BvR 1124/93 = NJW 1994, 1718) bestimmt § 6b BNotO im Einklang mit § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG, daß die Bewerber durch Ausschreibung zu ermitteln sind. Das Ausschreibungsverfahren regelt § 6b BNotO - wie § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG - dagegen nicht. Seine Ausgestaltung steht grundsätzlich im Ermessen der Landesjustizverwaltung (vgl. zu § 8 BBG Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, BBG, § 8 Rdnr. 3). Das gilt nach allgemeiner Meinung im Beamtenrecht auch für die Festsetzung von Bewerbungsfristen und die Berücksichtigung verspätet eingegangener Bewerbungen (z.B. OVG Koblenz AS 9, 291; Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer aaO.; Schütz, Beamtenrecht, § 7 Rdnr. 8; Ule, Beamtenrecht, § 8 Rdnr. 2). Davon abweichend müssen die Ausschreibungen von Notarstellen in jedem Fall feste Bewerbungsfristen enthalten, um eine willkürliche Einflußnahme auf den Bewerberkreis auszuschalten (BVerfGE aaO., 297 und 299). Ob deswegen die Bewerbungsfrist zwingend als Ausschlußfrist zu gestalten ist, bedarf an dieser Stelle noch keiner Entscheidung. Denn § 4 Satz 3 AV-Not sieht jedenfalls dadurch, daß nach Ablauf der Bewerbungsfrist eingegangene Bewerbungen nur ausnahmsweise berücksichtigt werden dürfen, eine Ausschlußfrist vor.

b) Die in § 4 Satz 3 AVNot vorgesehene Ausschlußwirkung der alle Notarbewerber gleich treffenden Bewerbungsfrist verstößt weder gegen das Grundrecht der Bewerber auf freie Berufswahl aus Art. 12 Abs. 1 GG noch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Vielmehr ist sie hierdurch zwingend geboten.

Die Ausschlußwirkung der Bewerbungsfrist (bzw. die sie verhindernde Fristwahrung) ist nicht eine - von den Bewerbern nicht zu beeinflussende - objektive oder - an ihre persönlichen Eigenschaften, Fähigkeiten oder Kenntnisse anknüpfende - subjektive Berufszulassungsvoraussetzung, die in beiden Formen nur aus bestimmten Gründen zulässig ist (BVerfGE 7, 377, 406 f), sondern lediglich eine Regelung des Ausschreibungsverfahrens. Die Verwirklichung des Grundrechts der Notarbewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG fordert allerdings auch eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung. Durch diese wird unmittelbar Einfluß auf die Konkurrenzsituation und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Deshalb muß das Verfahren gewährleisten, daß tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzten Anforderungen entspricht. Diese Komplementärfunktion des Verfahrens für die Durchsetzung der materiellen Rechte gebietet eine (gesetzlich geregelte) Stellenausschreibung (BVerfGE 73, 280, 296).

Damit ist den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Gestaltung des Auswahlverfahrens jedoch noch nicht genüge getan. Wie oben (unter II 2 a) bereits angeführt, müssen die Ausschreibungen von Notarstellen feste Bewerbungsfristen enthalten, um eine willkürliche Einflußnahme auf den Bewerberkreis auszuschließen (BVerfGE aaO., 297 und 299). Das schließt das Gebot ein, die Bewerbungsfrist als Ausschlußfrist zu gestalten. Anderenfalls hätte es die Justizverwaltung durch eine Verzögerung der Auswahlentscheidung in der Hand, eine Veränderung des Bewerberkreises herbeizuführen. Die durch Art. 3 Abs. 1 GG gebotene Chancengleichheit der Bewerber (vgl. dazu auch Senatsbeschluß BGHZ 126, 39) muß jedoch nicht nur gegenüber einer möglichen Einflußnahme der Justizverwaltung geschützt werden. Selbst bei regelrechtem Verlauf sind Bewerbungsverfahren naturgemäß unterschiedlich lang. Hätte die Bewerbungsfrist keine Ausschlußwirkung, hinge es möglicherweise von der Zufälligkeit der Verfahrensdauer ab, wer zum Notar bestellte würde. Da nach § 6 Abs. 2 BNotO in der Regel nur zum Anwaltsnotar bestellt werden soll, wer "bei Eingang seiner Bewerbung" bestimmte Wartezeiten zurückgelegt hat, könnte sogar ein Bewerber zum Zuge kommen, der die Bewerbungsvoraussetzungen bei Ablauf der Bewerbungsfrist noch gar nicht erfüllte.

Die durch § 6 Abs. 3 BNotO vorgeschriebene Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung, die wesentliche Voraussetzungen der bei der Vergabe der Notarstellen durch Art. 3 Abs. 1 gebotenen Chancengleichheit sind (BVerfGE aaO., 295), wird dagegen durch die Ausschlußwirkung der Bewerbungsfrist nicht berührt. Sie beschränkt sich auf die Auswahlentscheidung selbst, von der die Bewerber, die sich nicht fristgemäß beworben haben, aus den vorstehend dargelegten Gründen zwingend ausgeschlossen sind.

3. Der Antragsgegner hat die verspätete Bewerbung des Antragstellers zu Recht auch nicht ausnahmsweise nach § 4 Satz 3 AVNot berücksichtigt. Der Antragsteller hat nicht dargetan, daß er durch von ihm nicht zu vertretende Gründe an der Einhaltung der Bewerbungsfrist gehindert war.

a) Für die Beantwortung der Frage, welche Hinderungsgründe nicht zu vertreten sind, kann auf die zu den gesetzlichen Wiedereinsetzungsvorschriften (z.B. § 233 ZPO) entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden, da § 4 Satz 3 AVNot insoweit diesen Vorschriften nachgebildet ist. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts erfordert die Komplementärfunktion des Verfahrens für die Durchsetzung der materiellen Rechte der Notarbewerber (BVerfGE aaO., 296) keine großzügige Handhabung. Vielmehr würde dadurch der Zweck der Ausschlußfrist, die Chancengleichheit der Bewerber vor Manipulationen und Zufälligkeiten zu schützen, beeinträchtigt.

b) Der Senat geht zugunsten des Antragstellers davon aus, daß dieser tatsächlich der Ansicht war, seine Bewerbung auf die erste ausgeschriebene Stelle erstrecke sich auch auf alle später ausgeschriebenen Stellen. Diese Ansicht war, wie oben (unter II 1) dargelegt, rechtlich unzutreffend. Ein Rechtsirrtum entschuldigt die Fristversäumung nur, wenn er nach den Umständen unvermeidbar war (allgemeine Meinung, z.B. BGHZ 5, 275, 277 f; Beschluß vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89 = NJW 1990, 1239, 1240; Senatsbeschluß vom 29. März 1993 - NotZ 14/92 = Umdruck S. 6; MünchKommZPO-Feiber, § 233 Rdnr. 33). Das ist hier nicht der Fall. Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Antragsteller als Rechtsanwalt kein juristischer Laie, sondern rechtskundig ist. Daß sich die Bewerbung auf eine bestimmte ausgeschriebene, in dem Bewerbungsschreiben ausdrücklich bezeichnete Stelle nur auf diese und nicht auch auf andere, später ausgeschriebene Stellen bezieht, ist eine Selbstverständlichkeit, die der Senat dementsprechend in seinem Beschluß vom 19. Oktober 1992 (aaO.), durch den nach Meinung des Antragstellers erstmals rechtliche Klarheit geschaffen worden sein soll, nicht besonders begründet, sondern in anderem Zusammenhang beiläufig erwähnt hat. Die gegenteilige Auffassung des Antragstellers findet weder in Rechtsprechung und Schrifttum zu § 8 BBG, dem Vorbild für § 6b BNotO (BVerfGE aaO., 296), noch in dem Merkblatt und dem Bewerbungsformular des Antragsgegners irgendeine Stütze. Vielmehr heißt es in dem Formular "Ich bewerbe mich um die in der Niedersächsischen Rechtspflege vom ... ausgeschriebene Notarstelle". Dabei muß der Bewerber durch Ausfüllen der Leerstelle ausdrücklich angeben, auf welche Stelle er sich bewirbt. Angesichts dessen hätten sich dem Antragsteller zumindest Zweifel aufdrängen müssen, ob seine Auffassung richtig war. Dem steht nicht entgegen, daß nach den Angaben der für den Antragsteller zuständigen Notarkammer bis Ende des Jahres 1992 die Auffassung verbreitet war, frühere Bewerbungen bezögen sich auch auf später ausgeschriebene Stellen. Das mag darauf beruht haben, daß nach dem alten Zulassungsrecht Notarstellen nicht ausgeschrieben wurden, sondern ein Rechtsanwalt, der der Justizverwaltung nach Ablauf der Wartezeit sein Interesse auf Bestellung zum Notar bekundet hatte, automatisch bestellt wurde, sobald das Urkundsaufkommen ein Bedürfnis begründete. Ungeachtet dessen hätten dem Antragsteller wegen der Änderung des Zulassungsverfahrens und der Ausschreibung der einzelnen Notarstellen nach dem Vorbild des § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG sowie wegen des vorbezeichneten Inhalts seiner ersten Bewerbung zumindest Zweifel kommen müssen, ob diese Praxis Bestand haben konnte. Bei Zweifeln war der Antragsteller aber gehalten, entweder eine Auskunft des Antragsgegners als der die Ausschreibung durchführenden Behörde einzuholen oder aber zur Vermeidung von Nachteilen den sichersten Weg zu beschreiten (vgl. BGH, Beschluß vom 9. Januar 1989 - II ZB 11/88 = BGHR ZPO § 233 Verschulden 3; Beschluß vom 28. September 1989 aaO.; Beschluß vom 24. Januar 1990 - XII ZB 143/89 = NJW 1991, 2709, 2710; Beschluß vom 24. März 1992 - X ZB 2/92 = BGHR ZPO § 233 Verschulden 13, st. Rspr.) und sich erneut zu bewerben.

4. Der Antragsgegner mußte eine verspätete Bewerbung des Antragstellers auch nicht etwa deswegen ausnahmsweise berücksichtigen, weil der von ihm zunächst ausgewählte Bewerber seine Bewerbung zurückgezogen hat. Vielmehr beschränkte sich die Auswahlentscheidung danach auf die verbliebenen Bewerber, deren Bewerbung fristgemäß eingegangen war. Eine andere Handhabung wäre mit der Ausschlußwirkung der Bewerbungsfrist nicht zu vereinbaren.

5. Letztlich hinderte die inhaltliche Bewertung der Bewerbung des Antragstellers den Antragsgegner nicht, sich auf die Versäumung der Bewerbungsfrist zu berufen. Es lag im Interesse des Antragstellers, seine Bewerbung gleichwohl zu prüfen, um im Falle eines erfolgreichen Rechtsmittels eine Beurteilungsgrundlage zu schaffen, die eine alsbaldige Bestellung ermöglicht hätte. Dem Antragsgegner wäre es überdies unbenommen gewesen, die Bewerbung des Antragstellers gegebenenfalls - auch hilfsweise - aus sachlichen Gründen abzulehnen, um einen Rechtsstreit über die Frage, ob die Versäumung der Bewerbungsfrist von dem Antragsteller zu vertreten ist, zu vermeiden.