Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 04.03.2004, Az.: BVerwG 1 WB 48.03

I.

Der 1958 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD), dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Mai 2013 enden wird. Mit Wirkung vom 1. Oktober 1996 wurde er zum Kapitänleutnant ernannt und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe (BesGr) A 11 eingewiesen. Seit dem 2. Januar 2003 wird er als Überwasserwaffen-Technischer Offizier beim Marineamt - seit dem 23. April 2003 am Dienstort R... - verwendet.

Mit fernschriftlicher "Vorabänderung" vom 8. Juli 2003 gab das Heeresamt die Änderung der ZDv 20/6 "Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldaten der Bundeswehr" bekannt. Hiernach wurde u.a. Nr. 203 Buchst. a - 3. Strichaufzählung - ZDv 20/6 mit Wirkung zum 1. Oktober 2003 dahingehend geändert, dass Hauptleute/Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes ab dem Jahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, nur noch alle vier Jahre - nicht mehr alle zwei Jahre - beurteilt werden.

Gegen diese Änderung legte der Antragsteller mit Schreiben vom 10. Oktober 2003 Beschwerde ein, die der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gewertet und mit seiner Stellungnahme vom 25. November 2003 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Nach dem jetzt gültigen Beurteilungsrhythmus würden Kapitänleutnante der Jahrgänge 1957 und älter noch im ersten Quartal 2004 und dann im Vier-Jahres-Rhythmus ab 2006 wieder beurteilt. Der neu eingeführte Beurteilungsrhythmus von vier Jahren für Kapitänleutnante der Jahrgänge 1958 greife sofort. Damit werde er selbst erst 2006 beurteilt. Diese Beurteilung werde dann die letzte vor seiner geplanten Pensionierung darstellen. Dies habe zur Folge, dass er aus jeglicher Förderung auf Dienstposten der BesGr A 12 herausfalle. Um Gerechtigkeit im Hinblick auf diese eindeutige Benachteiligung zu erlangen, wäre es seines Erachtens sinnvoll, alle zur Beurteilung anstehenden Kapitänleutnante unabhängig vom Jahrgang im Jahr 2004 zu beurteilen und dann wieder in 2006. Hierdurch werde eine durchgängige Gerechtigkeit in der Dienstgradgruppe der Kapitänleutnante/Hauptleute erreicht. Außerdem werde dadurch vermieden, dass die übergangslose Anwendung des neuen Beurteilungssystems zur Benachteiligung seines Jahrgangs führe. Seine eigene letzte Beurteilung datiere vom 11. Oktober 2002. Im Marineamt sei er bisher nicht beurteilt worden. Eine Beurteilung der Tätigkeit auf seinem gegenwärtigen Dienstposten sei Voraussetzung für seine mögliche Förderung auf Dienstposten der BesGr A 12. Wenn er nach der Neuregelung in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 erst zum 31. März 2006 die nächste planmäßige Beurteilung erhalte, könne sich diese angesichts des Termins seines Dienstzeitendes und der Bestimmung in Nr. 205 Buchst. a Nr. 1 ZDv 20/6 nicht mehr dahin auswirken, dass er tatsächlich befördert oder in die höhere Besoldungsgruppe eingewiesen werde. Aus seiner Sicht richte sich die ZDv 20/6 nicht nur an die beurteilenden Vorgesetzten, sondern regele zugleich auch sein individuelles Recht auf die Maßnahmen zur Erreichung der Laufbahnperspektive. Die Neuregelung in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 verstoße gegen das Übermaßverbot, den Gleichbehandlungsgrundsatz und die Fürsorgepflicht. Ihm sei bekannt, dass es eine Ausnahmeregelung für Unteroffiziere mit Portepee gebe. Falls der BMVg eine solche Ausnahmeentscheidung auch für OffzMilFD vorsehe, sei er mit dem Ruhen seines Verfahrens einverstanden.

Der BMVg beantragt,

Das Rechtsschutzbegehren sei unzulässig, weil sich der Antragsteller nicht gegen eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung wende, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sei. Die hier in Frage stehenden geänderten Beurteilungsbestimmungen stellten keine Maßnahmen gegenüber dem Antragsteller in seiner Eigenschaft als Untergebener (Beurteilter) dar. Vielmehr richteten sich diese Bestimmungen ausschließlich an die für die Beurteilung zuständigen Vorgesetzten und die personalbearbeitenden Stellen der Bundeswehr. Die neugefasste Vorschrift in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 berühre nicht die Rechtsstellung des antragstellenden Soldaten unmittelbar. Eine abstrakte Normenkontrolle sei der Wehrbeschwerdeordnung fremd. Der Antragsteller sei rechtlich ausreichend dadurch geschützt, dass er gegen die Unterlassung der Beurteilung zu einem bestimmten Stichtag die nach der Wehrbeschwerdeordnung gegebenen Rechtsbehelfe ergreifen könne. Im Übrigen habe er mit seiner Beförderung zum Kapitänleutnant und der Einweisung in eine Planstelle der BesGr A 11 die allgemeine Laufbahnperspektive der OffzMilFD erreicht. Die Ausführungen des Antragstellers zu seiner Laufbahnperspektive, die sich auf die hier nicht einschlägige Regelung in Nr. 205 Buchst. a Nr. 1 ZDv 20/6 bezögen, seien sachlich nicht zutreffend. Dies gelte auch für das Vorbringen, seine Einweisung in eine Planstelle der BesGr A 12 bzw. eine Beförderung zum Stabskapitänleutnant nach einer eventuellen Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten könne erst nach Erstellung einer weiteren Beurteilung erfolgen. Die außerdem von ihm angeführte "Ausnahmeregelung" für Unteroffizier mit Portepee existiere nicht. Vielmehr seien Haupt-/Stabsfeldwebel und Haupt-/Stabsbootsmänner nach der Änderung der ZDv 20/6 ab dem Jahr 2005 - unabhängig von einer bestimmten Altersgrenze - nur noch alle drei Jahre jeweils zum 31. März planmäßig zu beurteilen. Dies stelle eine eigene Regelung der Beurteilungszeiträume für diesen Personenkreis dar und sei mit der Beurteilungssituation des Antragstellers nicht vergleichbar. Andere durch Erlass geregelte Ausnahmebestimmungen für Unteroffiziere mit Portepee von den neu gefassten Vorschriften der ZDv 20/6 habe der BMVg nicht getroffen.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des BMVg - PSZ I 7 - 845/03 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis C, lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II.

Der Antragsteller hat keinen förmlichen Antrag gestellt. Sinngemäß ist sein Rechtsschutzbegehren dahin auszulegen, dass er die Aufhebung der zum 1. Oktober 2003 wirksam gewordenen Änderung der Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 anstrebt, soweit darin ohne Übergangsregelung festgelegt ist, dass Hauptleute/Kapitänleutnante des militärfachlichen Dienstes ab dem Jahr, in dem das 45. Lebensjahr überschritten wird, nur noch alle vier Jahre beurteilt werden. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 23. Januar 2004 (an den Senat übermittelt am 1. März 2004) bittet er um seine planmäßige Beurteilung zum 31. März 2004.

Dieser Antrag ist unzulässig.

Nach § 21 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 WBO kann ein Soldat die Wehrdienstgerichte anrufen, wenn sein Antrag bzw. seine Beschwerde eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Vorgesetzten pflichten ihm gegenüber zum Gegenstand hat, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Daraus folgt, dass der Soldat nur solche Maßnahmen und Unterlassungen (§17 Abs. 3 WBO) seiner militärischen Vorgesetzten einer gerichtlichen Überprüfung unterziehen kann, die unmittelbar gegen ihn gerichtet sind oder die - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirken (Beschlüsse vom 20. November 1975 - BVerwG 1 WB 104.73-<BVerwGE 53, 106 [108]>, vom 6. September 1990 - BVerwG 1 WB 109.89-<BVerwGE 86, 316 [318]> und vom 28. November 1991 - BVerwG 1 WB 5.91 - <DokBer B 1992, 127>). Der Antragsteller muss insoweit die Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte oder ihm gegenüber bestehender Pflichten eines Vorgesetzten substantiiert darlegen, um damit das Gericht in den Stand zu versetzen zu prüfen, ob dies denkbar erscheint (stRspr.: vgl. z.B. Beschluss vom 24. Mai 2000 - BVerwG 1 WB 36.00 - m.w.N.). Wendet sich der Antragsteller jedoch gegen eine Regelung des BMVg, die ausschließlich an seine Vorgesetzten oder an andere Dienststellen der Bundeswehr gerichtet ist, ohne ihn konkret und unmittelbar in eigener Person zu betreffen, ist dieser Antrag auf gerichtliche Entscheidung unzulässig. Denn eine vom Einzelfall losgelöste allgemeine Nachprüfung von Anordnungen, Erlassen oder Verwaltungsvorschriften des BMVg auf ihre Rechtmäßigkeit im Sinne eines Normenkontrollverfahrens ist der Wehrbeschwerdeordnung fremd (stRspr.: vgl. Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 84.00 - <BVerwGE 112, 133 = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 41 = ZBR 2001, 254 = NVwZ 2001, 813 [LS]> m.w.N. und vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 25.01 - <Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 42 = NZWehrr 2001, 164 = ZBR 2001, 343 [LS]> m.w.N.). Das Wehrbeschwerdeverfahren dient nicht dazu, das Handeln oder die Anordnungen bzw. Erlasse der zuständigen Vorgesetzten im Allgemeinen zu überprüfen, sondern setzt vielmehr stets einen auf einer truppendienstlichen Maßnahme oder Unterlassung beruhenden unmittelbaren Eingriff in die Rechte des Soldaten voraus (Beschlüsse vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 84.00 - <a.a.O.> und vom 8. Mai 2001 - BVerwG 1 WB 25.01 - <a.a.O.> jeweils m.w.N.).

Bei der Neufassung der Regelung in Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 unter Verzicht auf die vom Antragsteller für notwendig gehaltene Übergangsregelung handelt es sich nicht um eine anfechtbare truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO. Adressat dieser Regelung ist nicht unmittelbar der Soldat, sondern der zur Beurteilung des Soldaten verpflichtete zuständige Disziplinarvorgesetzte, der nächsthöhere Vorgesetzte und eventuell der weitere höhere Vorgesetzte sowie die personalbearbeitenden Stellen der Bundeswehr. Auch die Unterlassung einer Übergangsregelung für den Jahrgang 1958 betrifft den Antragsteller selbst nicht unmittelbar, sondern bewirkt lediglich, dass die zur Beurteilung berufenen Vorgesetzten gehalten sind, diesen Jahrgang uneingeschränkt nach Maßgabe des neuen Vier-Jahres-Zeitraumes gemäß Nr. 203 Buchst. a ZDv 20/6 zu beurteilen. Erst gegen die von den zuständigen Vorgesetzten erstellte oder gegebenenfalls zu dem vom Antragsteller gewünschten Stichtag unterlassene Beurteilung kann dieser - auch gerichtlich - mit den Rechtsbehelfen nach der Wehrbeschwerdeordnung vorgehen. Damit ist seinem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG genügt (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2000 - BVerwG 1 WB 84.00 - <a.a.O.>).

Der am 1. März 2004 unmittelbar an den Senat übermittelte Antrag des Antragstellers, zum 31. März 2004 eine planmäßige Beurteilung für ihn zu erstellen, ist gleichfalls unzulässig.

Die instanzielle Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für Anträge auf gerichtliche Entscheidung ist nach § 21 Abs. 1 WBO nur gegen Entscheidungen oder Maßnahmen des BMVg einschließlich der Entscheidungen über Beschwerden oder weitere Beschwerden gegeben. Entsprechendes gilt gemäß § 22 WBO für die Entscheidung der Inspekteure der Teilstreitkräfte und der Vorgesetzten in vergleichbaren Dienststellungen über weitere Beschwerden. Eine derartige Entscheidung oder Maßnahme des BMVg, eines Inspekteurs oder eines Vorgesetzten in vergleichbarer Dienststellung liegt bisher hinsichtlich des Beurteilungsantrages zum 1. März 2004 nicht vor. Auch die Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Antrags auf wehrdienstgerichtliche Entscheidung unter dem Aspekt der Untätigkeit sind nicht erfüllt. Der Antragsteller ist vielmehr - wie dargelegt - darauf zu verweisen, nach einer seinen Beurteilungsantrag ablehnenden Entscheidung des zuständigen Vorgesetzten den Beschwerdeweg nach der Wehrbeschwerdeordnung zu beschreiten.

Der Senat sieht davon ab, das vom Antragsteller angeregte Ruhen seines Verfahrens anzuordnen. Der BMVg hat die planmäßige Beurteilung von Kapitänleutnanten/Hauptleuten des militärfachlichen Dienstes in der Neufassung der ZDv 20/6 abschließend geregelt. Die vom Antragsteller erwähnte "Ausnahmeregelung" für Unteroffiziere mit Portepee betrifft die ebenfalls in der ZDv 20/6 getroffene Regelung, dass Hauptfeldwebel/Hauptbootsmänner und Stabsfeldwebel/Stabsbootsmänner nach Nr. 203 Buchst. a - 6. Strichaufzählung - ZDv 20/6 alle drei Jahre zum 31. März, beginnend 2005, planmäßig zu beurteilen sind. Dies ist keine Ausnahme-, sondern eine eigenständige Regelung für diese Dienstgrade und hängt nicht von einer spezifischen Altersgrenze ab. Dementsprechend hat der BMVg - PSZ i 7 - mit Schreiben vom 2. März 2004 mitgeteilt, dass die für diesen Personenkreis getroffene Regelung mit der Beurteilungssituation des Antragstellers nicht zu vergleichen sei; andere Erlassbestimmungen über Ausnahmen außerhalb der ZDv 20/6 existierten nicht. Dem ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten.

Eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten kommt nicht in Betracht, weil der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 WBO nicht für gegeben erachtet.